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毒品犯罪的规范维度 毒品犯罪是世界的公共利益，严惩和禁毒也是许多国家的立法选择。最困难的想法是在20世纪70年代和80年代开始的战争对策中实施的。在镇压美国统治期间，美国开始实施巴比协议。最明显的犯罪特征是整体犯罪和重刑，即增加或减少对传统对策下的大量微药违法行为。其后的里根政府沿袭了该政策,在1988年白宫的一次发言中,里根就此指出:“普通的吸毒者对贩卖毒品和毒品交易行为在道德上负有不可推卸的责任,我是说,如果吸毒,吸毒者就是谋杀行为的共犯。吸毒不是无被害人的犯罪,它也不是单纯的私人问题。我们必须严格关注那些将钱财挥霍于吸毒上的无辜公民。”这一模式还辅之以当时盛行于美国的“零忍耐政策”(zero-tolerance)法治观念。当世界性潮流和中国特有对毒品的民族仇恨感重合在一起时,97刑法对毒品犯罪的严厉化成为历史的必然选择。但是,毒品刑法的泛犯罪化和重刑化并没有收到预期效果,也正是在这种背景下,理论上的“毒品合法化”、立法例上的非犯罪化、轻刑化不断出现,成为20世纪末期极具市场的尝试。对毒品合法化等非规范学意义上的理论,笔者另文探讨;本文关注的是我国立法上明显具有感情色彩的规范严密化表现,主要以刑法第347条和357条为研究范本,从规范学角度着手,剖析判定法条的立法思维和法理观念。 一、 对于犯罪客体的特殊规定,刑法第133条规定为毒品 以毒品的一定数量作为起刑点和量刑标准是各国的通行做法,如澳大利亚《毒品滥用和交易条例》把各种毒品分为四个等级:少量、可控告的量、交易量、商业量。并根据不同的数量等级规定了不同的刑罚。如非法买卖不多于少量毒品的,处2年监禁,可处罚金2000澳元;非法买卖不多于控告量毒品的,处2年监禁,可处罚金5000元;非法买卖不多于交易量毒品的,处15年监禁,可处罚金20万元;非法买卖毒品达商业量的,处终身监禁,可处罚金50万元。我认为,从根本上讲,毒品犯罪的客体是公民人身健康权,对此种人身健康权的损害取决于毒品的数量。但是,如果行为人罪过认识中的毒品数量过少,则对本罪客体很难构成威胁,1因此,刑法第347条中“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的规定不符合毒品犯罪的特殊性。强调“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的立法背景是20世纪90年代我国毒品犯罪发案率令人恐慌的飙升性,立法者欲凭此来扩大毒品领域中犯罪化范围2以求压制毒品犯罪继续蔓延的功利心态可以理解。但这一规定存在以下几个问题: (一) 总则13条但书规定在刑法中的适用 对“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的含义有两种对立的理解:一是全国人大法工委负责人在就《关于禁毒的决定》答《法制日报》记者问时解释说:“凡是走私、贩卖、运输、制造毒品的,不管数量大小,均是犯罪,应当依法追究刑事责任。”二是有学者认为,不规定毒品犯罪的最低数量和处罚标准,应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,不论其数量多少,均应当依法给予惩处。但这不是可以说不管情节,一律定罪判刑,总则13条但书的规定仍然适用于毒品犯罪的规定。 我认为,总则13条“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书规定肯定要适用于分则所有关于认定犯罪的条文。其一,刑法与其他部门法的显著区别之一在于:刑法有一个原则上应当适用于所有含有刑罚的法律规范之总则规定。在我国,原则上,任何分则条文与其他含有刑罚的规范都不得排斥总则规定的适用,总则规定对所有刑法规范(包括附属刑法与日后的单行刑法)均有适用效力,“这是人们所说的刑法‘总则’部分,因为它的规定在原则上适用于一切规定具体犯罪的法律规范。”其二,基于毒品犯罪的复杂性,苛求“无论数量多少,都应当追究刑事责任”可能会刑及无辜。如边民私自种植大麻并加工后用于庆典活动,但数量极少且不能使人成瘾,对其追究刑事责任未免过于苛刻。总之,刑法第13条但书规定要适用于本罪,即“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的提法本身不具有任何价值,这一在本质上无意义且容易引起司法者误解的立法规定,在将来应当予以修改。 即使肯定刑法第13条但书规定对第347条的限制,也必须指出:立法者设置这一规定所体现出的愤怒心态违背了刑法谦抑性、后盾性等刑法基本立场。在下文,笔者将对这一泛犯罪化思维的弊端进行考察。 (二) 社会宽猛的毒品政策 在毒品领域中如此严厉的犯罪化心态忽视了刑法的最后调整性,使刑罚防线过于前置,最直接的后果是会使有限的刑事司法资源不堪重负。毒品犯罪发案率在我国近年来也呈直线上升之势,在分则中对贩卖毒品等罪设置零起刑数量规定、反映了立法者欲扩大打击范围而遏毒的急功近利心态,若置身于刑法宏观任务的社会宽泛场景中,此种毒品政策对整体司法有巨大的潜在破坏作用。除了直接费用之外,毒品执法活动的间接成本不可低估,其中最明显的执法代价是刑事司法系统被纠缠在大量的毒品案件中。在国外,