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法条竞合的虚化及其理论反思 一、 法条竞合的概念界定 法律的竞争与合作是主导刑法理论的一个重要问题。德国刑法学者Binding最早发现法条之间的竞合现象, 后经Honing、Klug、Jakobs、Puppe等学者的“继力”和 “加功”,法条竞合研究逐渐呈现一派繁荣的景象。 受此影响,日本、我国( 台湾和大陆) 刑法学界亦对法条竞合问题展开广泛、持久的研究,法条竞合俨然成为一个永不冷门的课题。然而,与研究的投入形成鲜明对比的是,研究的产出却差强人意,不仅一个统一、共通的法条竞合理论体系远未建立,甚至连法条竞合的本质、定位、分类、处断等基本问题亦是众说纷纭, 各执一端1。这种混乱的状况,不仅使初习刑法者被搞得晕头转向、无所适从,就连专业研究者亦感到难以解决。正如学者所言: “竞合问题仍旧纠缠着刑法学理,仍旧是刑法大陆中的百慕大三角洲,依然是刑法领域中的危险丛林地带。”〔1〕2 耐人寻味的是,虽然学者们对法条竞合的诸多问题存在严重分歧,但对其概念界定却是高度一致。通说认为,所谓法条竞合,是指因法条错综复杂的规定, 一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系看,仅能适用其中一个法条,而排斥其他法条适用之情形。〔2〕448根据这一定义,可以概括出法条竞合的基本特征,作为判断法条是否竞合的标准。但是,在给法条竞合下定义之后,学者们却鲜有概括其基本特征,而是列出法条竞合的各种不同类型,继而将具体案件事实与各个竞合类型相对照,符合其中一种竞合类型的,即认定为法条竞合。 从而法条竞合在逻辑上的基本类型,既是法条竞合的原因,亦是法条竞合的认定标准。然而,由于对法条逻辑关系的认识存在差异,因而对法条竞合的基本类型设定并不一致,进而导致认定结论迥异。对于同一行为事实,有的认为属于法条竞合,有的认为不属于法条竞合,有的认为属于此种竞合类型,有的认为属于彼种竞合类型,双方各持己见,互不服让,这几乎是法条竞合认定中的一个普遍现象。 对于一种理论,学者之间持有不同见解,本属正常现象,唯在法条竞合领域,这种理论分歧的广度和深度,委实超出正常的阈值。究其原因,根本在于对法条竞合的概念界定存在问题。虽然学者们对于法条竞合存在一个共通的定义,但仔细辨析,这一定义并未揭示出法条竞合的本质特征,或者说在条件的设定上未能提供一个最低限度的明确标准,因而也就不能真正担当起法条竞合判定的重任。“一个概念的意义在于它提供了一个有验证可能性的标准,那么所谓法条错综复杂的说法根本不是一个有意义的定义, 换句话说,根本不是定义。”〔3〕342这或许是学者们“舍定义求类型”,将“类型”作为法条竞合判定标准的原因。只是这种倒果为因的处理方式,必将使法条竞合的概念完全丧失其应有的判定功能。在笔者看来,通说的法条竞合概念至少存在以下问题需要进一步厘清: 第一,法条竞合,是纯粹的法条内部关系问题,还是犯罪行为事实问题,或者说,法条竞合是指一种静态的规范选择适用,还是指一种动态的犯罪行为评价? 第二,法条之间为什么会发生竞合? 法条竞合是法条之间的一种常态关系,还是一种异态关系? 第三,为什么错综复杂的法条或者具有特定逻辑关系的法条,彼此具有排斥性? 法条之间的排斥性,是仅限于具有特定逻辑关系的法条,还是所有法条的共同特征? 第四,法条竞合所指的一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,是严格的、真正意义上的“符合”,还是一种虚假的表象,或者说仅仅是评价主体的一种主观“误认”? 第五,法条竞合的理论价值在哪里? 如果取消法条竞合的概念,对案件认定是否会有实质性影响? 本文拟以构成要件的行为定型性为中心,对上述问题作一剖析。 二、 刑法的竞合理论 “竞合”是一个合成词,其中的“竞”,同競,指“争竞; 角逐; 比赛”,〔4〕4896“合”,指“会聚; 聚合”。〔4〕1502“会聚、角逐”是过程,其目标或者结果是“获胜”。照此理解,法条竞合,应当是指数个法条同时并存而发生冲突之意。法条竞合,不仅是指法条的会聚,而且是指所会聚的法条中最终只有一个可资评价。然而, 令人困惑的是,刑法法条是犯罪行为类型的抽象,是符合特定构成要件的行为定型,这些行为定型通过构成要素的不同组合而彰显其个性,从而得以彼此界分。因此,刑法法条各有其特定的调整范围,原则上不应当发生冲突。正如学者所言: “除非立法者糊涂,否则不可能制定两个完全同样适用范围的构成要件,而数个构成要件之间如果具有类似性,则不同之处,也就是排斥性的要素,正是区分适用案例范围的决定因素,立法者自然是有意用这些排斥要素区分出不同构成要件的适用对象,而不是不小心加入这些排斥性要素,因为立法过程最基本的考虑就是‘是否周延而无漏洞’以及是否‘累赘重复而多余’。”〔5〕769然而,现有的理论研究却表明,刑法中不仅存在法条竞合,而且其外延不断扩