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专利实施许可制度的制度性风险 1 破产时,对被许可人的限制 知识产权的实施许可证不仅是专利权人利用专利使用权的重要方式，也是专利权人获取专利技术的重要来源。因此，建立专利制度的国家建立了独特的专利申请和专利实施许可证制度，并不断进行调整。美国一些学者从协调平衡许可人和被许可人之间利益关系的角度出发,对其本国的专利实施许可制度进行反思:Jasper W. Dockrey认为“禁止反言”对专利实施许可合同的被许可人有很大的不利影响;Kenneth S. Weitzman指出专利许可实施权人在诉讼中面临的困境;Scott J Lochner提出了许可人破产时,应赋予被许可人相应的选择权:或主张许可合同无效,或保留专利许可实施权;Neil Hirshman等主张在被许可人破产时,被许可人可将专利许可实施权与实施专利的事业一起转让;Steven H. Gifits则阐述了默认许可制度的必要性及其法律基础。此外,美国法院也通过大量说理透彻、论证缜密的判例对其专利实施许可制度进行调整和修正。正是他们的共同努力,美国专利实施许可制度日趋完善。 在中国,建立完善的专利实施许可制度尤其必要:(1)就国内情形而言,我国科技资源布局仍不合理,企业还没有完全成为技术创新的主体,本该由企业自主创新获取的技术尚有待于通过外部渠道获取;与此同时,大学、科研院所有大量专利技术亟待转化,但专利许可实施不畅。(2)就我国企业同跨国公司的专利技术竞争而言,我国基础性、原创性发明专利还很缺乏,信息、生物和新材料等高技术领域的核心专利多为国外跨国公司所垄断。基于技术研发现状,我国相当一部分产业在一定时期内仍将处于产业价值链的低端,许可实施他人专利技术还是一些企业主要的技术来源。尽管从总体上看我国现有的专利实施许可制度已经比较完善,但仍存在一些不合理之处,其根源在于未能合理协调和平衡许可人和被许可人以及相关者的利益,侧重于保证专利权人对其许可实施专利权的控制,其利益的天平倾斜于专利权人。从某种程度上讲,这是一种以专利权人的利益为中心的专利实施许可制度,对被许可人以及相关者而言存在着较大的风险。然而,这一问题并未引起足够的重视。因此,本文拟从协调平衡许可人和被许可人以及相关者的利益这一角度,研究我国现有专利实施许可制度存在的具体问题并提出相应的解决措施,以期为我国专利实施许可制度的完善提供借鉴。 2 中国实施许可证制度的不合理 2.1 在特定情形下,当事人必须接受专利权人的书面同意,把该合同 根据我国专利法和合同法的规定,不难获得以下认识:第一,专利实施许可合同为要式合同,必须采取特定的形式——书面形式,否则,合同不成立;除非专利实施许可合同当事人一方已经履行其主要义务,对方接受。第二,发明和实用新型专利权被授予后,除专利法第63条规定的四种情形外,未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第三,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权。基于上述的认识,不难得出如下结论:除专利法第63条规定的四种情形外,实施他人发明和实用新型专利技术必须获得专利权人的书面同意,否则构成侵权,除非专利实施许可合同当事人一方已经履行其主要义务,对方接受;实施他人外观设计专利权必须获得专利权人的书面同意,否则构成侵权,除非专利实施许可合同当事人一方已经履行其主要义务,对方接受。这也就是说,除专利法第63条、合同法第36条规定的情形外,一切实施他人专利权的行为必须取得专利权人的书面同意。 从表面看,这一结论并无什么明显不当,但是,仔细推敲起来,却不尽合理,也与我国其他相关法律制度或者国际通行规则不协调:(1)未经首次销售的专利产品的质押、留置。根据中华人民共和国担保法的规定,质权人、留置权人在主债权未获清偿时可以就质押或留置的财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。拍卖、变卖等销售行为显然是实施专利权的行为,然而依据前述结论,拍卖、变卖用于担保的未经首次销售的专利产品必须取得专利权人的书面同意,否则,构成侵权。(2)受到侵害的他人对有关未经首次销售的专利产品的处理。例如,在某一加工承揽合同中,甲国的承揽人按照乙国的定作人的要求生产其在乙国取得专利保护的产品,该产品未在甲国取得专利保护且只在乙国国内有市场需求。如果定作人违约,既不支付报酬又不接受定作产品,那么按照前述结论,承揽人是不能将该产品在乙国进行销售的,否则,侵犯了定作人的专利权。这与普遍的司法实践相矛盾,也显然不公平。(3)人民法院依法对查封、扣押的未经首次销售的专利产品的