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《大元通制》断例性质及其影响的再认识 “示范”是元朝刑法的主要形式，流行的“示范”是元朝法律制度的基本特征。作为元朝最具代表性的法律——《大元通制》, 即是由断例、条格、诏制及令类四部分组成, 其中“断例”部分主要是刑事法律。然而, 由于《大元通制》久已失传, 使得后人对《大元通制》中的“断例”部分的性质与内容无从知晓, 因此, 有关“断例”的性质与内容也成为元史研究和中国法制史研究中的一个引人关注的问题, 并提出了不同的看法。其中比较权威且影响又较大的看法, 当为《新元史·刑法志》:“断例则因事立法, 断一事而为一例者也。”不同的看法, 则认为《大元通制》中的“断例”部分是“律令式的法典”。【注文1】而详细、具体阐述此类观点的, 当数黄时鉴的《〈大元通鉴〉考辨》【注文2】 (以下简称《黄文》) 一文。其中认为:《大元通制》中的“断例”是“元朝的成律”, 其体例和内容一如唐宋的“律”。目前也有不少学者持类似的看法。【注文3】这两种不同看法, 不仅仅是观点上的不同, 而且还涉及到如何看待元朝法律形式的性质 (判例法抑或成文法) 以及元朝法律基本特征及其原因等有关中国法制史研究中的一些重要问题。因此, 有必要对这个问题作进一步的探讨。 一、 编奏是补律的“断例” 过去一些论著, 特别是一些法制史论著, 简单地将《大元通制》中的“断例”解释为处断案件的成例或者判例。客观地说, 这种解释过于抽象, 未能准确揭示《大元通制》中的“断例”这一法律形式的性质及特征。《黄文》认为, 在元代, “‘断例’这个法律用词具有两种意义, 一是‘断案事例’ (或科断事例) , 二是‘断案通例’ (或科断通例) 。”这种划分, 应当说是正确的。问题在于, 这两种意义之间是怎样的关系, 特别是后一种作为“划一之法”的“断案通例”是否就是唐宋的“律”呢?要弄清这个问题, 首先还得弄清唐宋以来“律”的概念及其与其他法律形式之间的关系。 在中国古代, 律有广狭两义。广义的律与法的概念相同, 是所有法律法令规范的总称;狭义的律则是特指规定犯罪与刑罚的刑律 (刑法典) 。晋代杜预在《律注序》中将其概括为“律以正罪名”。【注文4】到了唐朝, 随着律、令、格、式法律体系的确立, 律的概念也进一步规范。《唐六典》中说:“律以正刑定罪”, 明确了律的性质。此后, 律这种特定的法律形式被后世的立法所沿袭和继承。 到了宋朝, 在法律形式方面出现了一个重大变化, 那就是在沿用“律”这种法律形式的同时, 又根据现实的需要, 对刑事法律的形式与内容作了较大的变动, 其突出表现, 便是以“编敕”的形式补律之不足。这种编敕的特点, 就在于把这那些具有指导意义的单行敕令 (包括对具体判例和事例所作的司法解释) 整理成册, 上升为固定的法律形式, 取得通则性的效力。而之所以这样做的原因, 主要是因为律的内容基本上是沿袭前朝的法律即《唐律》, 不能完全适应当时社会的要求。这也就是宋神宗时所提出的“律不足以周事情, 凡律所不载者, 一断以敕, 乃更其目曰敕、令、格、式, 而律恒存乎敕之外。”【注文5】因此, 编敕在事实上完全取代了律的地位与作用。并且值得注意的是, 编敕不仅地位作用与律相同, 而且在编纂体例上, 也完全是按照律的编纂体例, 分为12篇。但它的内容仍是针对具体的事例或者案例, 以敕令的方式作出处理或解释, 与原来的律是不同的。也正因为如此, 后人并没有因此而将律与编敕等同起来。这一点, 对于我们正确认识《大元通制》中的“断例”的性质及其与律的关系, 无疑是非常重要的。 《黄文》认为, 《大元通制》中的“断例”即唐宋的“律”, 并提出了以下观点和看法:首先, 《大元通制》中的“断例”, 即《唐律》12篇式的成文法典;其次, 《大元通制》中的“断例”对《唐律》是“暗用而明不用”。此外, 《黄文》还就《大元通制》中的“断例”是否包括“名例”篇的问题提出了不同的看法。下面笔者试就这些问题进行分析和探讨。 《大元通制》中的“断例”,仅有其规定,与前代文本所示 如前所述, 前人有关《大元通制》中的“断例”概念的具有代表性的表述, 是《新元史·刑法志》:“断例则因事而立法, 断一事而为一例者也。”《黄文》认为这种说法“是与《大元通制》的实际情况不相符的, 或者说是片面的。”而笔者以为, 要弄清这个问题, 有几条史料是值得注意的。一是《明通纪》记载吴元年 (1637年, 即元至正二十七年) 朱元璋在谈到元朝法律时所说的话:“唐宋以来, 皆有成律断狱, 惟元世不仿古制, 取一时所行之事为条格。”【注文6】本朝人对当时法律形式的叙述, 应当是可信的;二是《元史·刑法志》:“其 (《大元通制》) 书之大纲有三:一曰诏制, 二曰条格, 三曰断例。凡诏制为条九十有四, 条格为条一千一百五十有一, 断例为条