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住房商品房产权制度改革的思考 一、 英美法上mortgage的含义 根据单词进行翻译，并将其翻译成英语。“按”在广东话中有“押”、“抵押”、“压住不放”的意义。我国客家人常称“抵押”为“按”。康熙字典对“押”的解释是:“ (又集韵) 按也, 一曰管拘也。”我国古代就有“质, 押, 典, 当, 按”等担保形式, 其中, “按”主要在广东等南方省区使用, 一般介于当、押之间, 类似与质。“揭”是英语mortgage后半部分“gage”的粤语音译。 在英美法中, mortgage一词, 由古英语mort和gage复合构成, 其中, mort来源于拉丁语mortum, 其意义为“永远, 永久”, gage原义为“质押, 担保”, 二者合在一起, 便具有“永久质, 死担保, 死质”的含义。在现代英美等国, mortgage通常在两种意义上使用:第一, 泛指各种类型的物的担保, 从这种意义上来看, 质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属于mortgage的范围。第二, 作为物的担保的一种类型, 而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列, 它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的转移, 而担保特定债权的担保形式。本文拟讨论的“按揭”是指第二种意义上的“mortgage”。 英美法关于mortgage最经典的定义是Lindley法官在Santley诉Wilde案中作出的, “mortgage是土地或动产 (chattel) (英美法中的chattel, 通译为动产, 但chattel通常在有形动产的意义上使用, 不包括权利, 区别于personality) 为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。Mortgage的基本意思是:此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除, 即便存在其他相反的约定。在我看来, 这就是它的法律。” 二、 商品房期房抵押 在按揭所涉及的法律关系中, 最核心的是购房者与按揭银行之间的按揭法律关系。而这一关系完全符合担保物权的基本特征。 首先, 众所周知, 设定按揭是为了解决购房人购买力的不足。在购房人与房产商签定房屋买卖合同后, 购房人负有向房产商 (债权人) 支付房款的义务。但由于资金等的缘故, 购房人不愿或不能一次性结清, 而采取分期付款的方式, 并在所购房屋 (包括现房与期房两种) 上设定按揭作为担保, 作为还款的保证。其完全符合担保物权以确保债务之清偿为目的的基本特征。 其次, 按揭无论是按揭人将房地产买卖合同项下的权益抵押给银行 (期房按揭) 或由按揭人将房地产权益押给银行 (现房按揭) 都与担保物权为于他人之特定物或权利上所设定之权利, 不谋而合。 最后, 若按揭人至履行期限届至不能按约付本还息, 则按揭银行会采取两种方式来处理:1.将按揭财产变价并优先受偿;2.由售房者 (保证人) 回购按揭财产, 这一点也符合担保物权以标的物之变价或归属而终局地确保债权之受清偿的特征。 三、 编产权政策担保 首先, 按揭是由购房者 (按揭人) 、按揭银行 (按揭权人) 及房产商 (保证人) 协议订立的, 是一种契约行为, 因而属于约定担保。其次, 按揭是由购房人将其于房产商的房地产买卖合同项下的权益抵押给银行, 或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产权益抵押给银行的担保方式。从外观上看, 属于全权利的移转, 因而属于权利移转型担保物权。再次, 由于我国特殊的历史原因, 《物权法》至今仍未出台, 但在《民法通则》所规定的担保类型中, 无处可觅按揭之踪影, 因而按揭是非典型担保物权。 (一) 期待权抵押的性质 有学者认为, 在按揭中, 如果房产商与购房人之间订有所有权保留和分期付款条款, 则在房款付清前, 购房人尚未取得所有权, 其仅取得一种特殊的法律地位, 即于特定条件满足时, 取得标的物的所有权。买受人的这种法律地位, 被称之为期待权。因而这种以不动产物权的期待权为标的抵押, 即权利抵押, 可准用于民法关于抵押的规定, 应定性为准抵押。 我们认为, 这一结论的前提是不正确的。因为按揭不同于所有权保留的买卖。德国学者曼弗雷德.涡尔夫是这样解释所有权保留的:如果卖方允许在没有立即付款的情况下将买卖物交给买方, 那么实际上卖方就给买方提供了信贷, 它可以是一般的迟延付款, 也可以专门约定分期付款。对此他需要一种担保, 这种担保就是所有权保留, 即卖方在买方未完全付清价款之前仍然保留着物的所有权。可能从外观上看, 按揭与所有权保留买卖有相似之处, 但沃尔夫同时指出, 由于第925条第2款的规定, 在转移不动产时, 不能约定所有权保留。 (二) 浮动抵押与浮动抵押的区分 也有不少学者将按揭归为浮动抵押, 这种观点也是不足取的。浮动抵押 (floating charge) 是英国衡平法院在司法实践中发展出来