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共同违法行为的认定标准和处断规则 引言 对于共同违法行为，具有总则性质的《行政处罚法》并未直接涉 及，但该法第27条有间接承认的痕迹［1］。同时，《治安管理处罚法》 第17条也规定：“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在 违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人 违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”因此，草率 地认为我国没有共同违法行为的相关规定实际上并不妥当［2］,我们 只能说对于这些条文的理解,现阶段还存有争议。一般而言，何种行为 才可以被判定为共同违法、以及该如何处罚，是争议较多的两个问题。 对此,我国理论研究关注甚少,执法实务上也无章可循，因此有加以澄 清的必要。 本文认为，共同违法行为是一种违法形态，共同违法的立法与理 论只是解决违法层面的问题,而不解决是否需要承担责任。对共同违 法行为人的责任处断，应在整体上采“单一行为人”的概念，做整齐 划一的处理,将各行为人在共同违法中具体承担何种角色，交由行政 机关以行政裁量权方式加以确定即可。正因如此，诸如我国《治安管 理处罚法》第17条一样将共同违法行为人区分为教唆行为、胁迫行 为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离，因而 需要加以修正或做变通理解。一、比附刑法学的传统认识及其缺陷 ,那么该行为便不具有违法性。譬如上文提到的甲基于急救而闯 红灯的行为。最后,具有该当性和违法性的行为,便可推定该行为具有 有责性，但倘若具有责任阻却事由的情形,有责性亦可遭到否定,如此 其同样不构成应受行政处罚行为,譬如精神病人的闯红灯行为。按照 三阶层的标准,不具有行政违法责任能力的人实施了违反《治安管理 处罚法》的行为只是不具有有费性，但同样是具有违法性的，因而前文 所述《行政处罚法》第25条和《治安管理处罚法》第12条中规定的 “应当责令其监护人严加管教”的矫正条款，便也有据可凭。（三） 共同违法行为的判断标准参照 上述体系，本文主张,共同违法行为的判断只需停留在构成要件 的该当性和违法性判断阶段即可,无需涉足有责性内容，即是否成立 共同违法行为，不需要考量是否具有共同故意、以及是否具有行政违 法责任能力等有责性内容,有责性只是在作出是否需要承担违法责任 时需要考量的对象。譬如对于已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望 风，盗窃价值为300元手机的行为，甲乙之间同样可以成立共同违法 行为,其盗窃行为同样成立,亦具有违法性，只是乙由于不满足有责性 要件而无需承担行政违法责任而已。如此，甲自当也因为共同违法行 为的成立而需要承担相应的责任。同样,对于上述甲教唆乙将泻药递 给丙的行为，甲乙之间同样也成立共同违法，只是乙由于欠缺故意内 容而无需承担相应的行政违法责任，但甲同样成立教唆犯,对甲亦可 适用《治安管理处罚法》第17条第2款,按照教唆行为处理。 需要区分的是，共同违法行为并不是为了认定每一个相对人所犯 的是何种违法行为,而毋宁是要解决那些即使不是实施行为（正犯）的 人，同样也要对违法结果的发生承担责任。譬如,对于甲望风盗窃丙价 值300元手机的行为而言，乙成立盗窃的违法行为自不待言，但甲实 际上并没有实施盗窃行为，甲对丙也未采取任何直接性的破坏举动。 因此,要想从法律上对甲实施行政处罚，便需借助共同违法的概念，将 甲乙之间的行为评价为共同违法行为，甲由于帮助乙从而仍然需要对 丙法益受损的事实承担责任。因此,共同违法认定标准的任务在于解 决是否成立共同违法,不在于要回答违法的具体内容、以及该怎样承 担责任。认定共同违法,只需就行政相对人行为是否具有关联性或联 系性加以判断即可，一旦客观行为是关联的，共同违法行为便可以成 立,我们无需考量主观上是否具有共同故意。当然,在判断客观行为是 否具有关联性时，我们不可避免地会涉及相对人之间是否具有共同实 施某项行为的意思表示，但“共同实施的意思表示，并不等同于共同 故意”，{16} “共同事实违反行政法上义务行为之意思，不以各行为 人均具有直接故意为限”，{17} 126他们只是表达要做出一项行为，但 与违法行为成立所要求的故意内容还相差甚远。在比较法上，《德国 违反秩序罚法》第14条第2项规定：“法律之构成要件事实允许处罚 镀者或者在法律上至少有处罚未遂者,参与者才被处罚。”同时，该法 第3款前半句亦规定：“参与者中之一人不被处罚者,并不因而排斥 其他共犯之处罚。”从内容来看,该条从反面承认了共同违法行为是 一种违法形态，共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题，而 不解决责任层面的问题。“参与者其中一人不被处罚”，意味着此人 不具有有责性，但否定此人的有责性,并不排斥肯定其他人的有责性， 因而“并不因此排斥其他共犯之处罚”。可见，《德国违反秩序罚法》 第14条的相关规定，并不承认有责内