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刑事不起诉三分法之检讨 这一制度的核心是检察官办公室的自由裁量权分配，以实现检察官办公室案件刑事诉讼程序的分流，并减少检察官办公室和法院的压力。目前国内学界通说以现行《刑事诉讼法》的规定为依据, 依注释法学的理路, 将我国刑事不起诉分为三类 (即“三分法”理论) :法定不起诉、酌定不起诉 (又称相对不起诉) 和证据不足不起诉 (又称存疑不起诉) 。该理论认为, 起诉裁量只存在于酌定不起诉这一类型之中。1当然, 也有个别学者将不起诉制度二分为法定不起诉和酌定不起诉。然而, “二分法”存在内部分歧:有观点认为证据不足不起诉应归入酌定不起诉一类, 是具有起诉裁量权的类型;2也有观点认为证据不足不起诉应归入法定不起诉, 没有起诉裁量权。3实际上, “二分法”并未对我国刑事公诉理论和实践产生过有力的影响。不过, 即便如此, “三分法”理论主导下的刑事不起诉实践也是问题重重:一是我国不起诉制度应用率太低, 与国际上刑罚宽缓化潮流形成强烈反差;二是不起诉“三分法”制度无法有效地规制起诉裁量权, 导致了实践中的混乱;三是现行不起诉“三分法”制度导致了检察公诉工作的困难。此次《刑事诉讼法》修改针对未成年人犯罪增设了附条件不起诉制度, 把不起诉范围扩大到了刑事和解的范畴, 迎合了刑罚宽缓化的世界潮流。这意味着不起诉“三分法”理论得以留用。为推动相关方面的讨论, 本文意图通过实证分析就我国现行不起诉制度及相关理论革新抒发一己之见。 一、 防起诉裁量权的滥用 “无论是现在或者是其他任何时候, 法发展的重心不在立法, 不在法学, 也不在司法判决, 而在社会本身。”4为了真实地展现我国实践中的刑事不起诉制度, 笔者对安徽省淮北市三区一县检察机关近三年来的刑事不起诉制度运行状况进行了考察。 淮北市是位于安徽省北部的一个小城市, 人口略超百万。根据最高人民检察院和省检察院的工作要求, 淮北市近年来的不起诉被控制在相当低的比例上, 即一直在1%左右徘徊。其中, 2008年淮北市检察机关共批捕1142人, 捕后不起诉9人, 仅占总批捕人数的0.79%。可见, 严防起诉裁量权的滥用是淮北市检察工作的一项重要内容。为了更深入地考察起诉裁量权的实际状况, 笔者通过淮北市人民检察院调取了2007年、2008年和2009年1月至9月的所有不起诉决定书 (共49份) ;同时通过个别访谈的方式进行调查。 (一) 法定不起诉的条件 在笔者调取的不起诉案件中, 酌定不起诉决定书有30份, 占总数的61.2%;证据不足不起诉决定书有16份, 占总数的32.7%;法定不起诉决定书有3份, 占总数的6.1%。这些不起诉决定书表面状况基本良好, 但是深入分析后, 则发现出乎学界意料的问题。 一是法定不起诉容易与酌定不起诉发生混淆, 导致本无起诉裁量权的法定不起诉类型也引入起诉裁量权。按照法律规定, 法定不起诉的条件是刚性的, 但实务中“情节显著轻微、危害不大, 不认为是犯罪的” (法定不起诉) 与“犯罪情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的” (酌定不起诉) 这两个标准游移不定。这种混淆的情形尤其是在法定被不起诉人与酌定被不起诉人并存的时候容易出现。5实际上, 法定不起诉标准与酌定不起诉标准的区别仅在于“情节显著轻微”和“情节轻微”。此种立法规定的模糊让司法实务人员无法明确区分, 进而导致法定不起诉与酌定不起诉发生混淆。 二是证据不足不起诉成为起诉裁量权突破立法约束的第二个豁口。学界通说认为我国不起诉裁量权的滥用均来自于酌定不起诉。其实, 在当下这是一种误解。因为证据不足不起诉也能够成为起诉裁量权突破立法限制的另一个途径。在笔者所掌握的这些不起诉决定案例中, 证据不足不起诉被频频适用, 占不起诉案例总数的32.7%;而且其中涉嫌职务犯罪不起诉的有6例 (2例涉嫌贪污、2例涉嫌挪用公款、1例涉嫌行贿、1例涉嫌受贿) 。通过分析不难发现, 这些证据不足不起诉案件多基于两个原因:一是据以定罪的证据存在疑问;二是缺乏证明犯罪行为的必要证据。若进一步考察则不难发现, 所谓“定罪证据”、“必要证据”仅仅只是检察机关“认为”的结果。 (二) 刑罚执行方面 为了避免分析过程中的先入为主, 达到尽可能的客观, 在阅读这些案例后, 笔者还通过个别访谈的方式对三名从事一线公诉工作的检察官进行了法律心理调查, 所谓“法律心理是人们对法律及其法律现象认识的感性阶段, 是人们对法律现象直观的、表面的、零散的认识, 与人们的日常生活和法律实践紧密相关。法律心理既具有潜在性, 又具有显在性”。6 在显在性方面, 公诉检察官们表现出了对不起诉制度的强烈抵抗情绪。在访谈中, 三位检察官程度不同地表现出了对现行不起诉制度的失望。其中, 有一位检察官的总结堪称经典:“我国刑诉法在不起诉制度上设计了一个钟摆, 摆