浅析公共秩序保留制度.docxVIP

PAGE PAGE II 摘要：国际私法赖以存在的基础是涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是在国际私法中有一项重要的制度，就是“公共秩序保留制度”。它是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益，二者显然是相互矛盾的。然而纵观整个国际私法的发展史，我们不难看出，国际私法的发展是在一方面适用外国法，一方面限制或排除适用外国法的矛盾中前进的。“公共秩序保留制度”在各国适用缺乏统一规则的控制和引导，这会直接导致各国法官在判案时自由裁量权的扩大，从而损害到司法的公正和法律的权威，这会降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。本文主要分析公共秩序保留制度在我国的应用现状和存在的问题，并提出一些完善策略。 关键词：公共秩序保留制度；公共秩序；国际私法  目 录 TOC \o 1-3 \h \z \u 前言 1 一、公共秩序保留制度相关概述 1 （一）公共秩序保留的含义 1 （二）公共秩序保留制度的理论发展状况 2 二、我国公共秩序保留制度现状 3 三、我国公共秩序保留制度中存在的问题 4 （一）对于“损害”该如何来界定 4 （二）“社会公共利益”如何解释 5 （三）适用中华人民共和国法律的态度 6 （四）新《法律适用法》和其他部门法规定不一致 6 四、我国公共秩序保留制度完善建议 7 （一）对于“损害”的认定 7 （二）对于“社会公共利益”的界定 7 （三）适用我国法律的态度 8 （四）《法律适用法》第5条的适用顺位 9 结束语 10 参考文献 11 致 谢 13 PAGE 5 前言 公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。1804年《法国民法典》第一次将公共秩序保留制度上升为法律条文，《法国民法典》第六条规定“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背”。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。在全球化的国际大环境下，各个国家要想寻求发展，就要融入到全球化的国际社会中，而公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要的制度，在国际社会上发挥着越来越重要的作用。 一、公共秩序保留制度相关概述 （一）公共秩序保留的含义 “公共秩序保留”在法国称为“公共秩序”（public order），在德国被称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），在英美法系国家被称为“公共政策”（public policy），在我国叫做“公共秩序保留”（reservation of public order ）。“公共秩序保留”可以作为一种手段用来排除外国法的适用，它第一次出现是在意大利的法则区别说时期。后经其他国际私法学者，如胡伯、孟西尼等对这一学说的发展而不断完善。最早将这一制度以立法的形式确立下来的，是在1804年的《法国民法典》。现在，在国际私法中各国普遍认同的基本原则之中，公共秩序保留制度已经有了自己的一席之地。 公众秩序关系到一个民族最根本的利益，它关系到一个国家的方方面面，不仅仅是最根本的基本制度、基本方针，还涉及到一国的法律和道德。内国法院在涉外民商事案件的审理过程中，在涉及到外国法律规定的时候，根据自身公共秩序的规定确定这一外国法律是否能在本国适用，这是在国际私法的层面上，对公共秩序保留制度所作的阐述。但如果外国法律的规定会有悖于法院地国内的公共秩序时，法院地国就可以做出拒绝适用该外国法律的判决。公共秩序保留条款作为必要的规定外国法律适用的补充手段，可以有正面或负面的保护功能。法院在援引外国法律时，如对这一外国法律的适用结果与本国的公共秩序规定不一致，出现损害本国的国家利益和本国公民合法权益的情形时，可以将其直接排除，这种做法从实质上切实是保护了本国国家和人民的利益，是非常有使用价值的。 （二）公共秩序保留制度的理论发展状况 公共秩序的理论最早出现在国际私法领域里，是在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯著名学说——“法则区别说”之中。根据他的这一理论，他将“法则”总共分为三种，第一种是“物的法则”、第二种是“人的法则”、第三种是“混合法则”。他认为“人的法则”具有域外效力。但是，人法的确存在一些“令人厌恶的法则”，比如只有长子才能继承家产，其他子女没有这一权利的法律规定。这是对其他子女继承权利的一种歧视，没有将每个子女平等地对待，对这样的法，可以不承