(96)--辩论主义之历史、论争与制度法律演讲与辩论.pdfVIP

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2023-10-14 发布于陕西
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　　201 　辩论主义之历史、论争与制度目　次一、前言二、辩论主义理论的发展三、二次大战后辩论主义所呈现的态势四、协同主义与辩论主义的论争五、辩论主义在事诉讼中的具体运用一、前言辩论主义（Verhandlungsmaxime）一词系德国法学家肯纳（Göner）1801 年首次使用而辩论主义所涵盖的内容则在此前为学者普遍接受。该思想在德国普通法时代有所体现集中体现在法谚“你给予我事实我给　　202　《厦门大学法律评论》总第十五辑你法律”的含义之中也就是说当事人须担负了裁判基础事实的提出与证明而法律适用被认为是法官的专职。1877年德国民事诉讼法是以自由主义思想为主导的一部法典虽然辩论主义并没有在该法典中得以彻底贯 ② 彻但在该法立法理由书中指出：“通过指定本法的程序构造以及许多个别规定本草案显然立足于辩论主义之上。” 日本继受了1877年《德国民事诉讼法》由于德国法受法国自由主义思潮的影响具有较强的当事人主义色彩1890年制定的民事诉讼法（1891年施行）也因此受影响。当时的立法者在诉讼实体形成层面以及诉讼进行层面均采当事人主义立法之所以以当事人主义（不干涉主义）为根据主要是基于民事诉讼为私权争议从私权自治出发法院不应过多加以干涉。1895 年日本民事诉讼法学者高木丰三在所著的《民事诉讼法论纲》（明治法律学校讲法会1895年第363页）一书中首次提出了口头辩论主义与职权主 ③ 义的划分。关于当事人自认的效力上高木丰三指出：“诉讼材料上应采以双方当事人的主张和（提供）证据作为基础”自认是指：“（案件）事实上可依对方当事人陈述之意思表示来确定的并不依证据”且“自认拘束于裁判所第一审的自认于第二审也有效力”。根据上面立法以及学者相关著述来看虽没有直接使用辩论主义一词但今天辩论主义内容的三方面含义在当 ④ 时均有所体现。 ② 在古典辩论主义时期辩论主义与司法实务之间出现了冲突。从事司法实务的法官认为在实务中坚持辩论主义是不可能的因而必须赋予法官一定范围的求问权例如询问证人、主动进行勘验等。 ③ 即“法官对于当事人的关系”上划分为以“应给予保护的私法权利关系之利益为主的”的主义与“为此权利保护的所制定的裁判事务是有关国家的利益即公法关系之利益为主的”的主义。前者是以处分权主义为核心的口头辩论主义后者是职权主义。前者是专门用于民事诉讼法（除了婚姻案件以及禁治产案件）之中后者用于刑事诉讼法。而且“在诉讼材料上以当事人主张事实和提供证据为原则”。 ④ 通说所谓的辩论主义内容：一是裁判所就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础；二是裁判所就当事人之间没有争议的事实必须原封不动的作为判决的基础；三是裁判所就所争议的事实依证据加以认定之时证据方法必须由当事人提出（即不能进行当事人未主张之证据调查）。辩论主义之历史、论争与制度　　203 　德国自1877年《民事诉讼法》颁布后以辩论主义思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹 ·克莱恩（Franz klein）对自由主 ⑤ 义诉讼模式进行了激烈的批判。弗兰兹 ·克莱恩（Franz klein）的诉讼理论影响了1895年至1898年奥地利民事诉讼法的制定与修改当时依照其诉讼理论制定的《奥地利民事诉讼法》被公认为是世界上进步诉讼理论成果的集中体现并载入了诉讼法史册。