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中国封建刑事诉讼中的核查概念 在中国现代刑事诉讼领域，“调查”的概念来自英语词典的“搜索”，相应的汉语注释为“搜索和调查”。比较通行的定义是“警官、海关官员或其它人员对某人的人身、衣物、房屋或其它有关个人财产进行检查, 以便决定是否对其进行逮捕, 或搜寻相关证据。”(P.1018)依照这种理解, 我们会发现在中华法制文明的历史上, 尽管有着重实体轻程序的传统, 但随着法制文明的进步, 封建搜查制度也在实践中不断完善。封建搜查制度萌芽于春秋战国时变法更制之浪潮, 至秦汉时期已有条文可考——睡虎地秦简《秦律杂抄》有“捕盗律”, 《法律答问》、《封诊式》中也有相关搜查的规定与案例。张家山汉简《二年律令》则有《捕律》, 作为封建法制的定型之作唐律中则有《捕亡律》, 自此为历代封建法典所沿袭。而在作为中国封建法制顶峰的清代, 有关搜查方面的法律规范不仅存在于法典中, 而且还以令、例的形式来补充规定。 一、 查查权的要素 按照现今刑事诉讼的相关理论, “搜查”的内涵应包含以下要素:搜查的主体、对象、执行方式、主体的责任等。结合现有史料, 则会发现清代法律对于搜查的各要素都有比较详细的规定。 1. 缉捕搜查权 搜查的主体即搜查权主体, 搜查权主体一般包括搜查申请权主体、搜查决定权主体、搜查执行权主体, 其中最重要的是搜查的执行权。古代法制中, 搜查申请权主体与搜查决定权主体包括了国家与个人, 即无论国家还是个人, 一旦发现犯罪行为, 都有权启动搜查程序。与西方相比较, 中国的王权成熟较早, 公权力在封建社会前期就介入了对犯罪行为的追究, 因此行政机关作为搜查权主体的主导性地位就确定下来。中国封建社会早期的行政机构中就设置了专门的搜查人员负责侦查与逮捕。清代州县以上官府, 都配备有执行缉捕的属吏, 但尚未统一名称, 例如《大清律例》之“盗贼捕限”条就提到了捕役、汛兵以及捕盗官等缉捕搜查人员的名称。根据具体的执法衙门而有相应的称呼, 有“捕”、“捕役”、“捕壮”等, 在习惯上往往将其统称为“捕快”。 清代的搜查程序是在发现犯罪行为时, 由知情人、线人、或者捕役向有司告诉, 然后得到允许搜查的官票才能启动。例如《刑案汇览》中有:“查例载:差役非奉官票致被殴死者, 各照平人谋故斗杀本律定拟, 均不得以拒捕杀人论等语。诚以衙役奉官驱策, 即经官给票差缉, 尚恐有藉差诈扰之弊。若并无官票, 自不应予以拘捕之权。”只有在某些特殊情况下, 可以不申请官票进行搜查活动。《刑案汇览》“窃迹已明捕役无票亦属应捕”条中规定:“如果乡镇市场匪徒潜踪伺窃该市镇, 捕役等随时驱逐拘捕, 既与署内衙役非奉官票不得私出滋事者不同, 且窃迹已明之案所与窃盗未明及犯他罪在逃, 差役非奉票不得擅拿者有别……。”另外, 即使是奉票搜查也必须是正式的搜查人员, 私带白役平人者, 即使有官票也不能作数, 发生伤亡以平人斗杀论。但若是搜查活动有关的线人, 即使没有官票也应视作搜查人员。1 2. 应捕人搜查行为人 清代法律对于搜捕人员的搜查期限作出了明确的规定。《大清律例》之“盗贼捕限”条规定:“凡捕强窃盗贼, 以事发于官之日为始, 限一月内捕获。当该捕役、汛兵一月不获强盗者, 笞二十;两月, 笞三十;三月, 笞四十, 捕盗官罚俸两个月。限内获贼及半者免罪。”搜查行为不仅要在规定的期限内完成, 而且一经发现罪人, 就要及时进行搜捕, 否则搜查人员就要承担相应的法律责任。《大清律例》之“应捕人追捕罪人”条规定:“凡在官应捕人承官差追捕罪人而推故不行, 若知罪人所在而不即捕者, 减罪人所犯罪一等。”搜查人员在搜查工作中出现失职行为, 例如官员稽查商船出入, 如果只是失于盘查, 以致夹带奸匪入口者, 以公罪论处, 只是降级。但如果官员接受贿赂放松搜查, 或者差役借搜查进行勒索者都以私罪论处, 计赃论罪。2这也有利于规制搜查人员的行为, 保障搜查工作正常有序的进行。 3. 关于拒捕自杀官差定例 传统法律也重视通过一定的程序措施来规范搜查活动。《大清律例》之“罪人拒捕”条就规定:“若囚虽逃走, 已就拘执;及罪人虽逃走, 不拒捕, 而追捕之人, 恶其逃走, 擅杀之, 或折伤者;此皆囚之不应死者。各以斗杀伤论。”即使犯人所犯是死罪, 如果搜查人员擅杀之, 也要被判“杖一百”。清代还规定, 除特殊情况外, 搜查人员要在有着较充分根据的情况下, 凭借官府发放的缉票才能启动搜查程序。持有正式官票的官吏, 在搜查时遇犯人拒捕, 杀伤罪人可以免责。3假如有滥给缉票, 或者借端勒索, 杀伤罪人, 都要照例治罪。《刑案汇览》“罪人拒捕杀伤官差定例”就规定:“臣等公同商酌, 应请嗣后凡一切犯罪事发, 官司差人持票拘捕及拘获后佥派看守押解之犯, 如有逞凶拒捕杀死差役者, 为首无论谋故殴杀, 俱拟斩立决, 为从谋杀加功及