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公证案件属性的法理分析 2003年第五个月，《中国公安》发表了吴立先生的案例研究。作者接受了很好的启发，但对事件的各个方面和结论有不同的看法。我希望借此机会与他们进行讨论。 吴俐女士的文章分为三个部分,其基本观点是:第一,我国公证机构应是民间性的独立法人实体,而不是行政机关。第二,公证行为的性质应是服务性的私行为(理论上似乎并没有公行为与私行为的分类,私行为并不是一个规范的法律术语,以民事行为取而代之更好),而不是行政行为或辅助司法行为。第三,公证法律关系应是民事法律关系,公证案件是民事案件,民事法律才是处理公证争议所适用的法律。吴俐女士的前两个观点属于前提,最后一个属于结论。前提和结论之间存在逻辑上的因果关系。显然,如果前提中任何一个观点不正确,则结论不成立。笔者仅同意其前提中的第一个观点,而不同意其第二个观点,自然也不赞成其结论。毋庸讳言,我国公证机构不是行政机关。但是某个机构不是行政机关并不表明它作出的行为一定不是行政行为。笔者认为,公证行为是行政行为,当事人起诉公证机构的案件是行政案件。下面我详细阐明自己的观点和理由。 一、 行政主体的资格行政权 首先,我们有必要界定一下行政行为的概念。一般认为,行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权对行政相对人所作的法律行为。行政行为的构成要件(或称为行政行为的成立条件)包括: 第一,行政权能的存在。行政权能是执行法律作出行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和某些社会组织,也可以由行政主体分解、确定给相应的行政机构。“行政权能是一种主体资格,是决定一个组织是否是行政主体的实质性资格。”实际上,行政权能可以称为行政行为的主体要件或资格要件,因为具备行政权能才能成为行政主体。在我国,行政主体包括行政机关和法律法规授权组织两大类。只有享有行政权,才具有行政权能。 第二,行政权的实际运用。行政主体只有运用行政权所作出的行为才是行政行为。因为行政主体也可以从事民事行为,比如购买办公设备等。行政权的实际运用是通过国家公务员的行为来完成的。 第三,行政法律效果的存在。法律效果有直接法律效果与间接法律效果之分。但是,它们并不影响一个行为的法律属性。有人认为,行政主体运用其行政权所实施的行为,如果能直接产生法律效果的,则属于行政行为;如果能间接产生法律效果的,则称为准行政行为。如果不能产生法律效果的,则不属于行政行为,而只是一个事实行为。因此,行政行为是一种行政法律行为。实际上,该观点所认定的行政行为是狭义的行政行为,广义的行政行为包括行政法律行为与行政事实行为。笔者不同意上述观点中“将间接产生法律效果的行政行为称为准行政行为”的部分,而认为所谓的准行政行为实际上也是行政行为,完全没有必要将其从行政行为中独立出去。 第四,行为表示的存在。行政行为是行政主体的一种意志,这种意志必须表现为外部的、客观化的行为。这种行为是一种意思表示行为。它可以是口头语言,也可以是书面文字,还可以是具体行动。表示行为的存在可以称为行政行为成立的形式要件。 二、 公证行为符合行政权属性 行政行为的构成要件是我们判断一个行为是不是行政行为的标准。公证行为是否符合这个标准呢?笔者持肯定看法。理由是: 第一,公证机构具有行政权能。显然,公证机构不属于行政机关。因为“行政机关是指为实现行政目的而依法设置的,承担行政事务并能独立进行管理的基本组织体。”或依吴俐女士所言,“行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关”。在我国,行政机关主要包括国务院、国务院的主管部门、地方各级人民政府、县级以上各级人民政府的职能部门以及派出机关。公证处显然不可以归入其中的任何一种行政机关。但是,公证机构拥有法规授予的国家证明权。这种国家证明权是一种行政权。国家权力主要包括行政权、立法权、司法权、军事权四类。公证机构所享有的国家证明权显然不是立法权、军事权,争议主要在于是行政权还是司法权。司法权是司法机关享有的一种适用法律解决纠纷的国家权力,它以居中裁决为重要特征。公证仅仅是一种国家证明行为,并未对当事人之间的争议进行裁决。所以,国家证明权不是一种司法权。“同行政机关的性质一样,无论从理论上看还是从实定规范上说,行政权都是一种执法权和服务权,即执法服务权。”因此,公证机构所行使的国家证明权是一种行政权。吴俐女士认为,“行政权具有强制性、单方性、与职责统一性等特点……就行政权的强制性而言,经公证的债权文书虽具有一定的强制执行效力,但必须借助人民法院来执行,公证处本身不具有强制执行权。在行政权的单方性方面,由于取决于当事人的自愿,公证处不具有单方行为的能力。”笔者认为,行政权的强制性与强制执行权是两回事。大多数行政机关虽然具有行政权但是并不享有强制执行权,比如教育局、卫生局、体育局,只有公安机关等少数行政机关享