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避风港原则的立法价值及评析 一、 仅在平台上存储空间服务 避风港条款是第一个由美国1998年通过的数字世纪法律（畸变法）。其意为当ISP (网络服务提供商) 只提供空间服务, 如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储, ISP又没有被告知哪些内容应该删除时, ISP不承担侵权责任。最早适用于著作权领域。后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。 中国对于“避风港原则”的吸收和立法, 主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。 二、 知识产权平衡论对于知识产权法 平衡强调的是体系内的各方都能够获得合理比例的利益且达到良性循环、持久发展的目标。而知识产权平衡论是知识产权制度中的基础理论。知识产权立法的目的就在于保护知识产权人的专有权及垄断权与公众获得知识的正当性中取得平衡, 达到既激励了智力创造者的创作热情又通过知识传播的手段促进社会进步的效果。 (一) 知识产权的保护 知识创造者通过自身努力, 创造出作品、技术、产品等智力上的财产, 毫无疑问, 他对这些智力财产拥有所有权, 有权利用这些财产获利。而这些智力财产通过流转进入市场也能被社会所利用, 创造出物质财产, 同时促进社会的发展进步。从这个角度来讲, 知识产权是一种垄断权。但是知识产权的客体又是无形的, 具有极强的可复制性, 它的价值和生命力也体现在它的传播性当中。这就反应了一对矛盾———对知识产权独占性的保护和对公众获得知识正当性的确认。知识创造者是需要两方面的激励———社会对其创造物的认可带来的精神激励以及从创造物中获得生存所需的物质激励。与此相对应的是, 智力创造物对促进社会进步是内在的驱动力, 因此, 知识在一定程度上应作为全人类社会所共享的福利也从而不断地促进新的智力创造物的产生。由此可见, 对知识产权私权的过多保护不利于知识的传播, 损害社会的公共利益, 反之, 会损害知识创造者的利益, 挫伤知识创造者创造的积极性, 对社会发展产生不利的影响。因此, 需要合理使用原则来调节一种动态的利益平衡。 (二) 传播成本的负担 首先, 我们可以分析三者的获利方式。1.创造者:智力产品的创造者通过转移产品的使用权、传播权获利。2.版权权利人:这种情况出现的情况出版商通过与作者签订合同的方式取得作品的著作权, 从而成为版权权利人。出版商通过纸质读物以及电子读物的出版发行收取版权费用营利。3.网络服务提供商则通过提供网络储存平台, 供用户上传, 分享视频, 再通过视频吸引网络点击率, 从而获得广告收益。 分析三者的获利方式, 我们可以看出, 对网络传播权的限制过宽, 会减少市场对正版产品的需求, 从而损害创造者和出版商的利益, 这不但会挫伤创作者的积极性, 还可能会扰乱文化传播市场的正常秩序, 给整个文化行业带来冲击, 最终损害社会的整体利益。但是从另一方面看, 对网络传播权限制过严, 对于互联网市场尚未成熟并处于高速发展起的中国网络产业而言, 又会是雪上加霜的打击。因此立法和司法在保护包括创造者和出版商在内的版权权利人的利益的同时, 也应考虑到网络产业的发展, 不应加重网络服务商的负担, 片面要求其承担存在巨大技术难度的审核工作。避风港原则正是为了达到此种目的而设立的。 三、 法院网络服务提供商必要性分析 避风港原则实际上对不存在主观恶意的网络服务供应商的保护。最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出, “司法解释的规定……不是其 (网络服务提供者) 轻易承担过重的责任, 以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。”毕竟网络中的内容过于庞杂, 将事先审查信息网络传播权合法性的义务强加于网络服务提供商是不现实的, 也是不公平的。 避风港原则强调的也是版权权利人与网络服务提供商间的合理分工。鉴于版权权利人对作品的熟识程度最为全面和深刻, 而网络服务提供商面对的则是每秒数以万计的数据, 以至于技术上难以对所有数据进行有效地过滤, 因此, 原则要求著作权权利人鉴别和发现侵权行为和侵权作品并做出符合法律规定, 具有现实的可操作性的通知, 而网络服务提供商则通过删除屏蔽等技术手段履行中止用户账号、停止侵害的义务。这种设计也体现了法律的效率原则。 最后在这一点上, 我们要明确的是在此类网络侵权中, 直接的侵权者是网络用户, 而不是网络服务供应商, 因此, 规则的作用也应体现以网络服务提供商为中介或媒介, 促进版权权利人与直接侵权人之间版权纠纷的解决。 四、 将背景规则定为“明知” 所谓“红旗原则”, 是指当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时, 如果相关的信息已经足以反映出该文件的侵权性质, 其明显侵权的程度就像一面鲜亮色的红旗在链接提供者前公然飘扬, 以至于处于相同情况下的“理性人”或是“善良之人