公共数据抓取行为的反不正当竞争法规制研究.pdfVIP

内容摘要

二十一世纪是数字经济时代。数据成为生产资料，大数据行业位列下一个创

新发展、竞争激烈、驱动企业转型升级的行业前沿。在从“工业经济时代”迈向

“数字经济时代”的过程中，大数据已成为珍贵的生产资料，大数据行业正处于

蓬勃发展阶段。然而，对于这样一种珍贵的生产资料，法律制度对其定位和保护

并不清晰。特别是采用何种法律制度与保护模式，如何确定数据源相关主体的权

属和利益分配都没有明确的答案。根据现有的司法实践案例来看，目前从反不正

当竞争法的角度，维护大数据生态的公平竞争秩序，也取得了一定成效。但这种

保护方式的缺点也十分明显，权益救济的标准、范围不太明确，主要靠的是适用

公平竞争的一般性原则来判案，法官的自由裁量使审判具有不确定性，无法给市

场以准确的预期。在监管层面，权责不明晰、执法专业化能力不足等问题也使得

法律责任无法真正落实。

公共数据作为特殊的生产性资源，具有重要的战略经济意义，其开放性和共

享性决定了爬取数据行为本身的不可追责性，但这并不代表公共数据抓取行为就

不应受到监管。评判抓取行为正当性需要考察数据爬取和爬取后的使用这两个阶

段。从蚂蚁金服公司、蚂蚁微贷诉公司诉企查查这一首例公共数据不正当竞争案

中，我们可以窥见数据抓取受到反不正当竞争法规制时，对竞争权益的外延不断

扩大，以竞争秩序和商业道德为着力点，力求挖掘出一个具体的权益，竞争关系

也在不断消减乃至消失，对公共数据的使用创造性地提出数据来源合法等四项原

则，这些原则的具体内涵也有待进一步讨论。从法律属性来看，反不正当竞争法

实际上是一切以行为的正当性为逻辑判断起点，对这一点的判断也一直是反不正

当竞争法的重中之重，需要根据立法精神去解读。反不正当竞争法背后所蕴藏的

效率的考虑就是商业道德的认定基础，从该角度认识反不正当竞争法符合经济学

的逻辑。把反不正当竞争法看成是维护竞争前提的法律，必须将“竞争”上升到

更深层次理解为竞争机制，这就必然要求突破水平的竞争关系的局限。在保护行

为正当性的过程中，需要对害者给予相应的救济，而规制违法行为反射到被损害

者自身就呈现为对“特定法益”的保护。反不正当竞争法里面的消费者利益和生

产者利益不适合当做一个直接目标来对待，而更适合当做一个间接目标来对待，

通过维护竞争前提的完整性，来间接达成公益性质的目标，所以，在对待消费者

利益和生产者利益时，应该关注长期的、总体的和相对抽象的一个定义。因此，

反不正当竞争法的出发点并不因其反射利益而导致作为行为法的法律属性发生

改变。这一点，可以从2017年在《反不正当竞争法》修改之后，展现了“公私

兼顾”、“市场管理法”、“公法特质”、理清与垄断法等部门法界限”等四个

方面的相应特点来体现。反不正当竞争法保护的是竞争而非竞争者，一定程度上

抛开了私权保护和伦理性标准，转为行为正当性和效率性标准。只要经营者利用

公共数据自力生成数据产品，即使产生了实质性替代的效果，有损害事实的产生，

也不应当获得救济。损失的判断标准可以采用事前视角，以可得利益损失为限进

行考量。

针对以上谈到的反不正当竞争法对公共数据抓取行为的规制者建议：首先重

申规制理念，对新兴业态的发展予以宽容态度、鼓励竞争；其次，为了保证司法

的效率和法律的稳定性，需要对互联网专款进行补充与完善，避免向一般性条款

逃逸的局面；最后，辅以配套监管措施，理顺监管主体，划分监管职责，对违法

主体定期公示。

关键词：公共数据；数据抓取；商业道德；竞争机制；规制

Abstract

The21stcenturyistheeraofdataeconomy.Databecomesameansofproduction,

andbigdataisattheforefrontofinnovation,competition,andproductivity

improvement.Intheprocessofmovingfromtheindustrialeconomyeratothedata

economyera,bigdatahasbecomeapreciousmeansofproduction,andthisindustry

isinastageofvigorousd