建设工程纠纷中表见代理的司法认定.pdfVIP

内容摘要

建设工程具有周期长、环节多及项目施工地点分布广等特点，工程项目通常

由建筑施工单位设置项目部来统筹安排施工作业。当下的建筑施工市场中，普遍

存在违法分包、转包及挂靠的情况，项目经理或实际施工人以项目部或建筑施工

单位名义对外从事商事活动的现象非常普遍，当交易双方发生纠纷之时，交易相

对人往往通过共同起诉建筑施工单位及项目经理或实际施工人以达到最大限度

保护自身权益的目的，而此类案件往往会牵涉表见代理的司法认定。目前我国立

法对表见代理的规定较为抽象，最高人民法院发布司法解释以细化表见代理的司

法审判工作，各地法院总结当地司法审判经验发布的指导意见仅具有区域适用的

特点。因建筑施工市场的复杂性及法律的不完善性，不同地域及不同层级的法院

对此类案件存在不同的理解，故这类案件的服判率较低，影响了司法的权威性与

公正性。本文以建设工程纠纷所涉的三方当事人为思考起点，结合表见代理制度

的理论成果，探析表见代理制度在建设工程纠纷中的司法适用问题。本文共分为

五个部分：

第一部分：总结我国建设工程纠纷涉表见代理案件的裁判规则及争议焦点。

通过阐述表见代理制度在我国的发展沿革及各地法院针对建设工程纠纷案件所

发布的具有地域特色的指导意见，揭示我国目前缺乏审理建设工程纠纷涉表见代

理案件的统一裁判规则。司法实践中，通过对案件进行数据分析及对司法审判要

点进行横、纵向的比较，可发现，伴随着城市化进程的飞速发展，此类案件数量

急剧增加但息诉率低、不同地域（不同层级）的法院对此类案件的裁判思路不统

一等问题。结合司法裁判案例，以三方主体为切入点，总结建设工程纠纷涉表见

代理案件司法审判中常见的三个问题：其一为是否应将本人可归责性纳入表见代

理的认定体系中；其二是判断代理权利外观是否足以使相对人产生合理信赖的标

准存在争议；其三是应对相对人提出何种程度的注意义务要求及举证责任如何分

配更利于查明案件真相及公平裁判。

第二部分：建筑施工单位可归责性对表见代理认定的影响。表见代理的立法

初衷是通过牺牲被代理人利益的方式以达到优先保护善意且无过失相对人的合

1

法利益之目的，但这并不意味着将被代理人置于不安的交易环境中。建筑施工单

位被牵扯进建设工程纠纷涉表见代理案件中，本人可归责性原则扮演着保护被代

理人不受不安损害的角色。通过对域外立法及理论的分析，及总结我国地方法院

的司法审判观点，本文认为在建设工程纠纷涉表见代理案件中，应采用风险原则

判断建筑施工单位是否对代理权表象的产生具有可归责性，并在司法审判中作为

独立的构成要件单独对其进行评价。结合司法案例，以表见代理类型为切入点，

结合行为的两种表现形式（作为或不作为），两者进行排列组合，归纳建筑施工

单位在此类纠纷中常见的具有可归责性的表现形式。

第三部分：建设工程领域代理权利外观类型化对认定表见代理的影响。不同

的代理权外观的表征力有强弱之分，结合建设工程领域的行业特征，归纳总结静

态与动态的代理权外观，并分析其对建设工程纠纷涉表见代理认定案件的影响。

静态代理权外观由行为人身份、不同类型的印章、授权性文书材料、五图一牌与

特殊场所、登记与公告组成。动态权利外观指项目经理或实际施工人在买卖、租

赁及借贷法律关系中的行为表征。以“主体+行为”的模式进行分析，探究项目

经理或实际施工人以建筑施工单位名义对外开展商事交易的法律性质，判断其行

为系属于职务代理、或是无权代理，还是表见代理。

第四部分：建设工程领域交易相对人善意无过失的识别与评价。“相对人合

理信赖行为人具有代理权”是表见代理的核心构成要件，“善意且无过失”是“合

理信赖”的客观判断方法。因“信赖合理”系属主观心理状态，除相对人本人外，

他人只能通过案件中呈现的客观证据进行推断。“善意”属消极事实，应采取推

定的方式，如建筑施工单位欲抗辩项目经理或实际施工人的行为不构成表见代理，

则应举证证明相对人非善意，推翻原始的推定。“无过失”要求相对人尽到合理

的注意义务，但何为“合理”？在建设工程纠纷中，相对人是在建筑施工领域长

期从事交易的材料供应商、租赁商或融资出借方，应对行业习惯和行业特征有一

定程度的理解，借鉴法国学者米歇尔·杜提出的“在不同的客观环境苛以不同的

注意义务”理论，应当对建设工程纠纷中的相对人苛以善良管理人的注意义务，

要求其注意义务达到与同行业交易相匹配的程度。相对人的信赖合理程度与本人

可归责性的程度之维，不是简单的正相关关