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竞争法对知识产权的保护与限制

私法对知识产权制约的局限至少表现在以下三个方面：首先，私

法诉讼所坚持的不告不理原则，使那些限于各种原因放弃诉讼的受害

人无法得到救济，并由此使侵权人逃脱责任。在滥用知识产权行为所

产生的损害赔偿中，基于证据收集的难度和诉讼成本的考虑，一些受

害人并不愿意提起民事诉讼。其次，民事侵权赔偿所遵循的补偿性和

恢复性原则，既无法对滥用知识产权所产生的社会性损害予以赔偿，

也无法对知识产权滥用者进行惩罚，以增加其违法成本。再次，当滥

用知识产权行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时，个案

矫正的司法成本和社会成本显然太高，虽然可以通过灵活的行政手段

处理个案中的违法行为，但是，这不仅不足以警示同类违法者并减少

执法成本，而且由于缺乏统一立法而使执法机关很难做到执法必严、

违法必究。(二)反垄断法对滥用知识产权行为的规制反垄断法对知识

产权的规制经历了从绝对豁免到相对豁免的发展历史。知识产权最初

产生于由君主个人授予、或封建国家授予、或代表君主的地方官授予

的一种特权，这种特权不仅决定了知识产权的地域性特点，而且体现

了君主对人们思想、技术的控制2。由于知识产权产生的国家意志性，

知识产权也被视为具有国家垄断性质的合法垄断，因此，当20世纪

各国反垄断立法兴起时，对知识产权无一例外地实行适用除外的规定。

例如，日本1947年《禁止垄断法》第23条规定：本法规定，不适用

于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标

法规定的权利的行为。然而，20世纪70年代以后，知识产权垄断地

位的消极性越来越凸现，利用知识产权进行限制竞争的行为越来越普

遍，反垄断法的态度开始发生变化，即从绝对豁免演变为相对豁免。

例如，1991年我国台湾地区公平交易法第45条规定：依照著作权法、

商标法和专利法行使权利的正当行为，不适用本法规定。正当一词的

限定，表达了反垄断法与知识产权法之间的衔接关系，既是豁免条款，

又是约束性条款，对于知识产权使用的合法性和正当性，有赖于反垄

断执法机关和司法机关根据个案进行价值判断。而欧盟法院判例所确

立的知识产权之存在权与使用权区别、权利耗尽和权利同源原则更为

明确地表达了知识产权在使用过程中不享有豁免的特权。与欧盟国家

商品自由流动的原则相比，对知识产权的保护处于次要地位。③此

外，各国商标法几乎都规定了权利人对注册商标限期使用或转让原则，

从而避免其长期垄断性占有。但是，基于知识产权而形成的市场支配

力并不当然违反反垄断法，只有当知识产权被用作限制竞争的工具时，

才构成非法垄断行为。判断知识产权滥用的标准应当是权利人破坏了

知识产权特有的对价衡平机制，即限制了其他经营者和社会公众对知

识公共性利益的合理享用。例如，同行业竞争者之间达成的集合经营

或交叉许可知识产权并对任何第三方不发放许可证的协议，这类协议

具有排斥其他竞争者和潜在竞争者的作用(事实上，这类协议往往还

包含着对该技术产品固定价格、划分市场或限制产量等反竞争条款)；

又如，通过知识产权使用许可协议试图控制市场、设置进入壁垒；④

销售专利产品时搭售非专利产品；对竞争对手进行不正当的警告或申

明，等等。⑤不过，实践中如何确认某项知识产权联合或知识产权

许可协议与非法垄断行为有关，却是一个非常复杂的问题。在美国，

为了使人们更好地判断知识产权许可协议是否违反反垄断法，司法部

和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布了《知识产权许可的反托

拉斯指南》，并强调：对是否构成垄断行为的调查必须遵循合理原则

而不是本身违法原则进行分析、评估。此外，美国司法部与联邦贸易

委员会对知识产权领域的反垄断问题，在不同时期掌握着不同程度的

宽严标准，但在目前对知识产权滥用行为进行规制的呼声却越来越高。

例如，2021年1月思科在美国得克萨斯州地区马歇尔联邦法院向华

为提出21项侵犯知识产权的诉讼最终在2021年7月得以和解，其

深层原因，即与美国当下反对对知识产权的过度保护的态度密切相关；

如果思科坚持原来的诉讼请求，不仅可能遭到败诉，而且还可能遭到

华为对其提起滥用知识产权行为的反垄断诉讼。反垄断法对知识产权

滥用行为的规制标准和前提，体现了各种社会利益之间的衡量，它既

不意味着对知识产权垄断性质的绝对否定，也不意味着对反垄断法适

用除外制度的彻底取消，而是对知识产权垄断性质的负外部性的必要

监管。由于反垄断法的社会本位和特有的调整手段，其对知识产权滥

用行为的规制，不同于私法奉行的以权利约束权利的机制和权利不得