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从违法建筑登记谈不动产登记审查范围

本文刊登于《中国自然资源经济》2021年第3期

摘要：转移登记时发现不动产上存在违法建筑，是否需要审查，能否予以登记。本文根据不动产登记的效力和性质，结合登记机构的职权和登记人员的能力，认为不应将与物权效力无关且登记人员无力和无权审查的内容作为登记审查范围，并对不动产登记审查范围提出立法建议。

关键词：违法建筑；审查；不动产登记

王某为孩子读书购买了某学区一栋私人自建房，在签订买卖合同和贷款合同并支付首付款60万元后向不动产登记机构申请不动产转移登记。登记机构实地核查后发现房产证上记载房屋层数与实际层数不符，加建两层且无合法建设手续。登记机构认为该栋房屋存在违法建筑不予登记。王某提出先办理原4层房屋的转移登记，加建两层由其与房主协商拆除或补办相关建设手续。有登记人员认为，有部分违法建设的建筑物申请不动产转移登记的，无论是要求办理连同违法建筑物一并转让而申请的不动产转移登记，还是仅办理合法部分的转移，均不宜以合法部分已登记或是违法查处不属于登记机构职能为由，办理此类情形不动产的转移登记。

不动产登记机构应结合当地处理违法建筑物的政策，对存在违法建筑物的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等不动产登记。笔者认为此案涉及不动产登记与行政管理的职权划分，对不动产登记审查的标准和内容影响巨大，下面具文分析。

1确定不动产登记的审查内容应立足于物权公示的本位

从不动产登记行为的性质上看，2007年《物权法》施行前，土地、房屋、林地等不动产登记由不同的行业管理部门主办，属于行政管理部门的内设处室和职能，登记成为行政确权的附庸。相关规定如《土地管理法》、《森林法》、《城市房屋权属登记管理办法》等明确规定，登记是行政机关对不动产权利归属的行政确认。2008年施行的《物权法》则将不动产登记作为物权公示的法定手段，认为登记簿的记载是物权依法获得承认和保护的依据。原最高法院副院长江必新在2016年的一次讲课中认为，不动产登记是当事人发生不动产物权变动的意思表示推动的结果，不能理解为国家对不动产物权关系进行的干预，解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》规定，当事人因不动产物权归属发生争议起诉后，法院对产权归属的最终判断应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，明确不动产登记并不具有绝对而不可推翻的法律效力。这是与澳大利托伦斯登记不同的地方。《不动产登记暂行条例》则把不动产登记作为不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为，取消了确认权利的表述。

2008年《物权法》施行之前，土地、房屋等登记机构承担了许多行政管理和宏观调控的职责，根据管理的需要增加了很多非登记必须的审查内容，比如白蚂蚁防治基金等，引发了群众“办证难”的抱怨。当前国务院“简政放权”、“放管服”等改革将不动产登记作为与群众关系密切的重点内容，国务院办公厅《关于压缩不动产登记办理时间的通知》（国办发〔2019〕8号）要求通过压缩办理时间，解决登记耗时长、办理难问题。在客观存在登记申请量大、工作人员不足、专业化程度不高、审查标准和责任未完全明确等情形，要进一步缩短登记时限，势必要厘清登记机构的职责和审查范围，明确登记机构的审查责任。既不能层层加码，也不应在条件不许可的情况下主动加压。不动产登记机构应立足于物权公示的本位，认真梳理与登记无关但与行政管理相关的要件，审慎确定登记需要审查的内容，实现既规范准确，又高效便民的目标。

2应梳理行政管理、司法机构和登记的关系

2.1要厘清不动产登记与确权的关系

我国实行权利登记制，在依法律行为发生物权变动的情形，必须登记方可发生物权变动效力。但不动产物权并非由登记机构所赋予，而是由行为人意思表示内容决定，登记机构也无法确定权利归属。不动产登记是将权利等事项记载于登记簿的行为，登记簿记载具有权利正确性推定效力，有高度盖然性的证明力，但可经法定程序根据基础法律关系被推翻。相反，不动产存在尚未解决的权属争议是不能登记的。存在争议的不动产权属应根据基础法律关系判断，通过法院和仲裁委员会的法律文书，或者政府的权属争议调处决定来确定。原国土资源部《土地权属争议调查处理办法》规定，土地权属争议由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。确定争议土地权属的职权在政府，生效的土地权属争议处理决定是土地登记的依据。登记与确权是不同范畴的概念。登记机构只能按照法律、行政法规规定的规范对申请登记材料予以审查，无力也无权对权利归属作出认定，不宜要求审查时增加于法无据涉及确权的内容。

2.2要厘清司法机构与登记机构职权的区别在职权上登记机