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国有企业对外担保全问题梳理

（规制范围、担保主体、担保额度、对外担保的法定程序和效力、质押上市公司股票的特殊规定、审查要点等）

一、国有企业担保规定的规制范围

2021年10月9日，国资委颁发了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）（下称“75号文”）。从75号文的规定来看，其规制的主体为中央企业，以及纳入中央企业合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。而各省/市在此基础上，对省属/市属国有企业对外提供担保作出了更细化的规定，比如《山西省省属企业担保管理暂行办法》、《厦门市国有企业担保管理办法》《成都市属国有企业融资及担保监督管理办法》。因此，不止中央企业，地方各级国有企业亦应遵照上述规定。75号文明确其不仅规制各种形式有名担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具的有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件这类隐性担保。那么如何理解这里此处的“具有担保效力”呢？国资委2022年8月10日的答复是，“按照75号文的要求，企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。”也就是说依据《民法典》以及《担保制度司法解释》之规定，只要实质上具有担保功能，无论其名称与内容如何，均应适用国有企业对外担保的规定。75号文明确其不适用中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。据此来看，国有企业担保规定适用的主体范围包括除前述以担保为主业的担保公司以外的所有国有企业，规制的行为不仅包括有名担保，也包括各种隐性担保。需注意，基于主营业务需要而开展的担保行为不属于国资监管范围，这也是在资产租赁等其他国资监管领域常用的一项合理做法，同时为自身融资行为进行的担保也应该不属于办法适用范围。

二、国有企业对外担保的主体

（一）哪些主体属于国有企业

从法律层面来看，国有企业并无明确的定义，仅有《企业国有资产法》中定义了“国家出资企业”的概念。《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令32号，以下简称“32号令”)则就国有及国有控股企业、国有实际控制企业作出了规定。根据《企业国有资产法》及32号令的规定，我们理解国有企业可以分为以下5种类型：

序号

类型

定义

备注

1

国有

独资

企业

国家单独出资、由国务院或

者地方人民政府授权本级人

民政府国有资产监督管理机

构履行出资人职责的企业

(公司)。

国有独资企业和国有独资公司的区别如下：

1.法律依据不同

国有独资企业遵循《全民所有制工业企业法》,国有独资公司遵循《公司法》。

2.治理结构不同

国有独资企业不设董事会、监事会。国有独资公司是公司化管理体制，设立董事会、监事会。且国有独资公司的董事会、监事会成员均由国有资产监督管理机构委派。

3.管理者角色不同

国有独资企业的厂长由上级任命。国有独资公司总经理则是由公司董事会聘任，对董事会负责，根据董事会的决策，对企业的日常经营管理工作负全面的责任，董事会与总经理之间是一种聘用

关系。

2

国有

独资

公司

3

国有

全资

企业

政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

4

国有

控股

企业

政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企

业。

国有独资企业(公司)、国有全资企业、国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。

/

5

国有

实际

控制

企业

政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章

程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

/

（二）哪些是不能够被担保的主体

国有企业对外担保对象——不得为集团外企业提供担保，原则上不得为不具备持续经营能力的子企业或参股企业以及不得为金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间原则上不得互保。总体看，第一，国有企业“对内担保”一般是允许的；第二，国有企业“对外担保”原则上是禁止的，不过很多地方也未绝对禁止，而是规定存在特殊情况并经国资监管部门批准后可以提供，但究竟何种“特殊情况”可特批，大多未明确规定。不过，《成都市市属国有企业投融资及借款和担保监督管理办法》和《深圳市龙华区区属国有企业融资与担保管理暂行办法》分别提出，市政府研究确定的项目和受区国资委的委托承担担保任务的可以例外。结合实践经验看，笔者认为，基于担保行为的重大风险属性：第一，除本级政府基于招商引资或其他合理因素考量提出要求外，原则上国有企业应不得对无