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试析负面清单制度及其在上海自贸区的适用

一、负面清单之概览

（一）何为负面清单

负面清单（NegativeList）是一种国际通行的外商投资治理方法，是一个国家制止外资进入或限定外资比例的行业清单。形象而言，负面清单相当于投资领域的“黑名单”，主要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相不符的治理措施，或者业绩要求、高管要求等方面的治理限制措施。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上已有70多个国家采纳这一治理模式。负面清单与准入前国民待遇的关系将在本文其次局部进展详述。与负面清单相对应的是，正面清单（PositiveList），即列出了企业可以进展投资的领域。[2]

（二）负面清单的特征以及优势

基于上述定义，可以看出，在这一清单之内的领域属于受到制止或者限制的范畴，而在这个清单之外的，均为“法无制止即可为”[3]。这直接折射出负面清单的第一个特征所在，“穷尽性”。这也使得负面清单相比以往的正面清单更具有“可确定性”。由于，知道什么是制止的，比知道哪些是允许做的，实际上更能帮忙投资者理解在国外如何开展业务，并且负面清单也适用于将来新消失的效劳活动，由于这些新的活动在自贸区制定之初很可能还没有消失。[4]

此外，正如上文所提及的，作为已被国际上超过70个国家所采纳的治理模式，“准入前国民待遇加负面清单”的做法供应了一个更加透亮的投资环境，无疑将极大增加外国投资者的信念。同时，也在极大程度上使我国的国际投资运行模式与国际水平对接，将使得我国对外开放水平提升到一个新的高度，是适应国际贸易规章转变的重要之举。[5]

二、负面清单的出台背景

（一）国际背景

1.准入前国民待遇加负面清单的治理模式

要理清负面清单的概念，规律起点必需追溯到国际投资领域的东道国外资准入待遇问题。依国际习惯法，主权国家有权打算何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策保存空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于爱护本国投资者的境外投资权益。[6]“准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延长至外资投资发生和建立前的阶段，核心是赐予外资准入权[7]，是指在企业的设立、取得、扩大等阶段赐予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。联合国贸发会（UNCTAD）依据东道国对外资准入掌握力量的强弱，将外资准入政策分为五类。[8]而目前在上海自贸区实行的负面清单模式即属于其中的全面国民待遇模式之列，即对外资在负面清单列示行业之外的行业均实施国民待遇。也是其中最为宽松的一种准入模式。

目前，世界上至少有70多个国家采纳了这一模式，更重要的是，在美国主推的“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）”新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇加负面清单治理”为核心的第三代国际投资标准正在重塑世界投资和贸易格局。此外，该双边和区域自由贸易协定谈判已经取代WTO成为全球投资规章重构的主要平台，而全球投资规章谈判也已代替贸易规章谈判成为主流。因此，上海自贸区引入负面清单规章也是其符合国际化、法制化要求的跨境投资和贸易规章体系的必定要求。[9]

2.第五轮中美战略经济谈判

中国同意采纳这种模式是顺应国际进展趋势的需求，实际上与中国正在推动的行政审批制度改革的方向是全都的，有利于为全部制企业制造公正竞争的市场环境，激发市场主体活力，从而促进经济的进展。[12]在开放投资市场准入之前，有必要进一步推动审批权下放以及投资负面清单的试点，为协议达成夯实根底。

因此，上海自贸区将哪些领域纳入外资开放的负面清单、这些负面清单效果如何将是将其向全国推广的重要参考，也将是将来中美双边投资协定谈判的重要依据。

（二）国内背景

2023年中国经济体制改革的重点任务之一就是深入推动行政体制改革，详细包括深化政府机构改革、简政放权及削减审批事项等。无疑，上述每一个方面，都有改革的迫切性与必要性。政府简政放权和削减审批事项，本质上是政府职能的回归。改革投资体制，实际上就是要改革现有的行政审批制度，这种改革涉及到政府权力的调整、利益调整和简政放权，难度不小。借助开放来迫使政府职能的转变和行政审批制的改革，是实践证明行之有效的方法。[13]因此，上海自贸区是通过开放促改革的一个重大创举。在国内和国际的双重夹击下，引入负面清单制度势在必行，而上海自贸区本次就以全国先驱的身份开了这样一个先河。