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成都精英律师团都燕果律师

浅谈建设工程施工协议转包时法律纠纷问题

一、发包人与承包人之间权利义务

(一)建设工程施工承包协议效力

发包人与承包人之间权利义务关系基于建设工程施工承包协议而产生。建设工程施工承包协议(以下简称承包协议)是指发包人与承包人就建设工程建筑和安装达成一致,所签署明确双方权利义务建设工程协议。探究发包人与承包人之间权利义务关系,首先应该分析二者签署承包协议效力。依据《协议法》、《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》(以下简称《工程施工解释》)等法律要求,发包人与承包人签署承包协议,效力情形以下:

1.协议有效

在发包人与承包人基于真实意思表示而签署承包协议,且不存在《协议法》第52条、第53条要求造成协议全方面无效情形,属于有效协议。值得注意是,《工程施工解释》第5条要求,承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议,在建设工程完工前取得对应资质等级,协议有效,这是一个无效协议转有效特殊处理方法,属于协议效力补正。

2.协议无效

此处协议无效是指承包协议存在《协议法》第52条、第53条要求情形,而造成协议全方面无效。

3.协议无效有效化

因属于《工程施工解释》第一条要求三种情形而造成承包协议无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(2)没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义;(3)建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效。

两种情形下可作有效化处理:(1)建设工程经完工验收合格,按协议有效化处理。(2)建设工程经完工验收不合格,但发包人经过修复后,验收合格,承包人负担对应修复费用后,按协议有效化处理。

(二)承包协议民事责任负担

1.协议有效情形。

发包人与承包人应该严格根据承包协议约定,行使协议权利、推行协议义务。协议约定不明,根据《协议法》第61条、62条等相关法律要求处理。

2.协议无效情形。

因存在《协议法》第52条第1至4款要求四种情形以及协议无效且建设工程经完工验收不合格,承包协议无效。协议无效,不发生当事人所预期法律效力,不发生协议推行法律后果,协议目无法实现。协议还未推行,不再推行,已经推行,终止推行,双方应依据实际情况返还财产、负缔约过失等责任。但鉴于建设工程施工协议特殊性,返还财产往往无法操作,多数情况下只能折价赔偿。

3.协议无效有效化情形。

对于协议无效有效化处理情形下工程价款结算,现在有两种见解:(1)是应该参考协议约定进行工程款结算,理由是《工程施工解释》第2条要求,建设工程施工协议无效,但建设工程经完工验收合格,承包人请求参考协议约定支付工程价款,应予支持。(2)是根据实际施工人建设资质取费结算,理由是承包人承揽建设工程后,并未进行任何实际施工行为,而是实际施工人完成工程建设任务,根据实际施工人资质计算工程款,这现有利于保护发包人利益,亦是承包人私自转包建设工程所应该负担法律责任。

参考协议约定,对双方权利义务进行界定第(1)种见解更为合理,理由在于:

一是符合《工程施工解释》立法本意。《工程施工解释》第1条要求,没有资质、超越资质等级、借用资质及违反招投标法建设工程施工协议无效;第2条要求,建设工程施工协议无效,但建设工程经完工验收合格,承包人请求参考协议约定支付工程价款,应予支持。经过体系解释及文义解释,不能得出根据实际施工人资质取费结算解释,相反《工程施工解释》主张应该参考协议约定价款进行结算。

二是符合信赖利益保护标准。既然是协议无效有效化处理,就应该根据有效协议规则保护协议信赖利益,即只要承包人交付建设工程质量合格,其就信赖能够根据协议约定请求发包人支付工程价款,发包人对此也含有相当预见性。

三是符合经济便捷标准。假如根据实际施工人资质取费,将会频繁开启判定程序,使得工程结算变得冗长,且不免产生实际施工人伪造证据、做大工程量等情形,使得工程结算变得复杂。

四是预防对发包人过分保护。对于建设工程质量,负担责任不仅是承包人,也包含发包人,发包人应该向建设工程买受人负工程质量确保责任。实践中,对于工程转包情形,发包人多数是知情,只要承包人将建设工程转包给低于其资质等级实际施工人,发包人就会请求根据实际施工人资质情况进行判定取费,以达成降低其工程价款支出目,这无疑会在一定程度上纵容发包人放任承包人转包行为,因为承包人将建设工程转包给高于其建设资质等级实际施工人之情形十分罕见。假如建设