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公序良俗视界里的“无效合同”分析概述

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TOC\o1-3\h\u32公序良俗视界里的“无效合同”分析概述 1

31063（一）公序良俗：无效合同判断标准之合理性 1

7552（二）公序良俗：无效合同判断标准之合法性 2

（一）公序良俗：无效合同判断标准之合理性

虽然有许多人对公序良俗原则的适用性提出了质疑，不过公序良俗原则的适用性在法学层面上具有夯实的基础。

第一，法律基本原则的产生是运用公序良俗原则的立法要求。理想中的法律，应该是对社会生活中的一切关系均有明确的法律规定。但是一方面社会生活非常复杂，而且还是在不断地发展与变动着，有限的规定难以包含种种关系。另一方面人们认识能力比较有限，人们无法准确的把握社会生活中的一切事物，由此法律具有一定的局限性。法律的局限性，一方面使当事人的行为失范和混乱，另一方面也使司法裁判无据可依。为了解决法律的局限性，一个较为理性的方案应将严格制度和自由裁量权结合在一起，而基本准则的形成便是这一计划的一种体现。这样就会使民法领域中公序良俗原则这类基本准则的出现变成必然。

第二，法律规范和道德规范在目标上的重合性，是公序良俗原则能够应用的现实基础。法律和道德规范虽属不一样的领域，但是作为上层建筑，两者对社会关系的调节具有重叠性。法律与道德密切联系，互为补充：两者均是为社会公正有序这个目标服务，道德是法律制定、执行的依据，法律是对道德的促进和维护。法律禁止的行为，通常亦被道德所斥；法律主张的行为，通常亦被道德认可。法律经常根据实际需求，将某一些道德规范直接提升至法律规范。道德规范和法律规范在目标上面的重合性，为公序良俗原则这一个道德规范的基本原则上升至法律基本准则的层次，提供了一种可能性。

第三，法律必须体现社会集体意识这一属性，这是运用公序良俗原则的内在依据。道德规范被提升到法律基本原则，具有选择性。十九世纪法国社会学家迪尔凯姆把社会集体意识视为社会团结的源泉与精神根基。法律是以社会广泛接受的道德意识为前提的一种社会集体意识表现方式。依照特殊程序制定和执行法律的国家专门人员与专门机构，应该变成社会“集体意识”的代言人，代表着国家“制订一些对集体有好处”的法律。这一些代表国家执行司法权的法院做为表达社会集体意识（道德）的机构，需要随时对社会的“集体意识”做出正向的和有计划地体现。法律一定要体现社会集体意识的需求，促使反映社会集体意识的公共秩序、诚实信用、权利不可滥用等道德基本准则得以突显，转变为法律的基本准则。

（二）公序良俗：无效合同判断标准之合法性

我国《合同法》第8条明文规定：“依照法律规定成立的合同对双方都有法律效力，合同条款还能得到法律的保护。”这意味着我国民事理论对合同成立和合同的效力进行了划分，并强调这两者是不一样的概念。合同成立，是双方对合同主要条款实现统一意见。合同的效力就是指依照法律规定建立的合同在合同当事人之间发生法律约束力，其实也就是强制履行力及合同违约应承担违约责任条款的效力。合同的效力主要是以合同已成立为出发点，合同在成立前，当事人会受要约约束和先契约义务约束，均会因合同未成立不属合同效力范围。合同是否有效，是指合同合法成立之后应具有的法律拘束力。合同一经无效或者废止，双方都应依照法律规定，担负返还财产或损失赔偿等民事责任。该责任不会因合同是否有效为基准，则是以不当得利、缔约过失为基准。由于合同的成立这是一个事实判断，其判断结果非此即彼。因此，合同成立制度对于合同自由原则而言，在调整手段上有着天然的不足。而合同效力制度在其漫长的发展中也逐渐形成了一种多层面效力判定体系。有效力、无效力、效力待定、可撤可改，不同的评价结果能最大程度的发挥合同行为当中的私法自治和国家强制相结合的功能。

我国合同法律拘束力或者合同效力源于当事人承诺达到法定生效标准，法律给予当事人承诺具有法律效力，不直接源于当事人合意。“成立+合法”是我国合同有效的根本，表现了法律对当事人意思自治有一定的约束。很显然，双方合意就构成了契约，而这一契约对于双方都具有约束力。但是这个合意只是一种形式，它之所以具有约束力，根本原因不在于这种形式合意，而在于藏在它后面的事物。关于合同效力的讨论主要涉及合同为何能被缔约人履行以及法律为何能迫使缔约人履行，即自律与他律。所以，若想解释合同效力的本源，就应在合同内部与外部、自律与他律两大层面进行探讨。由于合同不仅存在两个当事人之间，并且还存在于社会之间，不只是两个当事人相互之间的利益互换，其利益交换还包含社会秩序。就自律而言，预期利益是导致当事方自律的主因，而道德因素则扮演辅助性角色。他律是法律对当事人合法利益的维护。由于当事人利益是属于社会利益的范围，并对社会带来巨大影响，法律就必须照顾到这一利益才能保障人们所依赖的社会秩序。正因为法律对合理利