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家庭契约效力认定的路径完善建议概述

目录

家庭契约效力认定的路径完善建议概述1

1.1明确家庭契约的可诉性判断规则1

1.1.1分析订立家庭契约主体的身份行为能力1

1.1.2考量家庭契约内容的可处分性2

1.2细化法律适用的规则2

1.3限缩适用合同编规定3

1.1.1家庭契约的成立：法律拘束意思的辨别3

1.1.2家庭契约的效力：自治范围与例外规则的思考4

1.1明确家庭契约的可诉性判断规则

1.1.1分析订立家庭契约主体的身份行为能力

订立家庭契约的主体应当符合民法典总则编关于身份行为能力

的规定。一方面，总则编统领《民法典》各分编，婚姻家庭编也不应

例外；另一方面，根据《民法典》第508条的规定，直接适用合同编

规定和参照适用合同编规定也均应符合完全民事行为能力的相关规

定。

家庭事项琐碎且容易达成约定，家庭成员间制定的契约满足订立

主体具有完全民事行为能力的规定是合理的，如同一家庭中两位未成

年子女以书面形式约定一方与另一方一幢别墅，该约定的主体不具

有完全民事行为能力，约定本身更类似于戏谑行为，不应由法律来约

束效力。

以行为能力为要件，其意义在于，在认定契约效力之前先将无完

全民事行为能力的当事人制定的“小孩子过家家”行为排除在法律评

价的范围之外，减少诉累，订立契约的主体具有完全民事行为能力是

契约具有可诉性的前提。

1.1.2考量家庭契约内容的可处分性

从合同的客体考虑，应当对契约内容的可处分性加以考察。此处

的“可处分，，的审查对象并不限于物质，还包括精神、人身自由、人

格尊严等抽象的内容。家庭契约的内容具有可处分性是订立家庭契约

主体具有创设法律关系意图的重要表现，也是契约具有可诉性的基础。

关于涉及人身权利的家庭契约的效力，多数学者以人身权利不可

处分为由否认涉及人身权利的家庭契约的效力，但笔者认为，此时有

关限制或减少人权的约定是当然无效的，如生育权协议等，但不宜直

接否认无损人权的约定的效力，如禁烟戒酒协议等。

财产权利具有可处分性，是以实践中涉及财产权利的家庭契约应

当具有单独可诉性。虽然《民法典》中的“参照适用”规定只为裁判

者指明了参照的群规定，仍需裁判者自己选择参照的具体规定，尚很

少见有关判例的出现，但个体的意愿应被尊重，司法实践在遵守家事

法价值导向时不应对财产法完全封闭。未来实践中可以如何依家庭契

约的性质并选择性参照适用合同编规则将于后文进行介绍，在此不再

赘述。

1.2细化法律适用的规则

2

针对现行家事法规范不足、法官自由裁量权较大的情况，可以通

过细化法律适用的规则解决问题。一方面，我国应完善有关家事法的

司法解释，减少法律的疏漏，针对家庭契约内容冗杂的特点，可以考

虑以点破面，结合司法实践中的经验，将与家庭契约效力有关的因素

列出，并将因素影响力的大小进行排序，减小法官的自由裁量空

间；另一方面，我国可以进一步发挥优秀民事指导案例的示范作用，

通过指导案例进一步明确家事法的价值取向。

1.3限璃适用合同编规定

基于合同和家事领域的区别，意思自治原则的适当渗入利于保护

婚姻家事中弱者的利益，增加平息家事纠纷的途径。但若意思自治原

则完全渗入婚姻家事领域，则会导致形式平等，不利于家事领域中弱

势群体保护自己的利益，故对于《民法典》第464条第2款的规定应

当进行适当的限缩。具体来说，参照适用合同编规定应在遵守用尽原

则的基础上，依家庭契约的性质参照适用有关合同订立、生效及意思

表示存在瑕疵时的合同效力的规定，可以细化为以下两方面内容：

1.1.1家庭契约的成立：法律拘束意思的辨别

承认家庭契约的契约属性，并不等于承认合同已经成立。家庭契

约要成立合同，需要订立契约的当事人作出表示时具有法律拘束意思,

问题在于认定法律拘束意思的判断标准。

在大陆法系的民法理论中，法律后果的产生是因为行为人想引起

后果而进行了有关意愿的表达，但大陆法系仅以主观的“效果意思”

为判断标准，不利于裁判者具体把握合同的成立。对此，