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建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

一、《管理办法》的立法初衷与适用范畴

任何一部法规的出台，皆源于现实问题的驱动与行业发展的需求。在建筑市场快速扩张的过程中，部分市场主体为追求短期利益，规避监管，采取了种种不规范的发包与承包行为。这些行为不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，更成为工程质量隐患和安全生产事故的重要诱因，也侵害了相关方的合法权益。

《管理办法》的立法初衷，便是为了有效遏制上述乱象，明确各类违法行为的边界，统一认定标准，强化查处力度，从而维护建筑市场的公平竞争秩序，保障工程质量与施工安全，促进建筑行业的健康可持续发展。其制定依据主要来源于《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等上位法的规定，并结合了建筑市场的实际情况。

在适用范畴上，《管理办法》主要适用于房屋建筑和市政基础设施工程的施工发包与承包活动及其监督管理。这里的“发包”既包括建设单位将工程发包给施工单位的行为，“承包”则包括施工单位承揽工程后的施工组织行为，以及可能发生的分包、转包等一系列后续行为。凡在中华人民共和国境内从事上述活动的单位和个人，均应受到《管理办法》的约束。

二、发包与承包违法行为的认定标准解析

《管理办法》的核心内容在于对各类违法行为的精准定义和清晰列举。这不仅是行政机关执法的标尺，也是市场主体自查自纠、规范自身行为的镜鉴。

（一）违法发包的界定与常见情形

违法发包，主要指建设单位未履行法定发包程序或违反法定发包要求，将工程发包给不具备相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等行为。实践中，诸如建设单位将工程发包给个人、或不具有相应施工总承包资质等级的单位；依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包；设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人；将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位（除总承包合同中约定的分包外，未经建设单位认可的分包也可能涉及违法发包的连带责任）等，均可能构成违法发包。

（二）转包的认定与典型表现

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。这是建筑市场的顽疾之一。《管理办法》对转包的认定情形进行了细化，例如，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；承包单位未派驻项目主要管理人员，或派驻的管理人员未与施工单位建立劳动关系且未履行管理义务，又不能进行合理解释并提供相应证明的；合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；等等。这些具体情形为实践中准确识别转包行为提供了重要依据。

（三）违法分包的情形与法律边界

违法分包，是指承包单位违反法律法规规定，将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，或者将工程主体结构进行分包，或者分包单位再分包等行为。例如，分包给不具备相应资质条件的单位；分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的单位或个人；施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外）；专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包；劳务分包单位将其承包的劳务再分包等，均属于违法分包。

（四）挂靠行为的隐蔽性与认定难点

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这种行为往往具有一定的隐蔽性。《管理办法》明确了挂靠的几种情形，如没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用；合同约定的施工单位与施工现场实际施工单位不一致，且施工单位不能进行合理解释并提供相应证明的；等等。挂靠行为严重扰乱了市场准入秩序，其认定也常常是执法实践中的难点。

三、查处机制与法律责任的落实

徒法不足以自行。《管理办法》不仅明确了“是什么”，更重要的是规定了“怎么办”，即对违法行为的查处程序和相应的法律责任。

各级住房城乡建设主管部门是查处建筑工程施工发包与承包违法行为的主管部门。其通过监督检查、投诉举报、事故调查等多种途径发现违法行为线索，并依法进行调查取证。对于认定的违法行为，将依据《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，对相关责任单位和责任人给予包括警告、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。同时，违法行为记录还可能被记入不良行为记录，对企业的市场信用产生深远影响。

四、《管理办法》的实践