法考11月8日第三章 客观不法（犯罪构成）随堂笔记 （下午）.pdfVIP

26年刑法学先行课后总结

（11月8日）

一、课程内容体系介绍

二、重点内容总结

第三章客观不法（犯罪构成）

第二节行为

一、行为的分类

（一）实行行为与预备行为

实行行为是刑法分则规定的、对法益具有现实、直接、紧迫危险的行为；预备行

为是为实行行为做准备的行为，对法益侵害的危险不是很紧迫、较为缓和。

（二）实行行为与帮助行为、教唆行为

帮助行为是对实行行为有促进、帮助作用的行为；教唆行为是引起实行行为的行

为。

（三）作为与不作为

1.作为。是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。

从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从实质上看，作为直接违反了禁止性

的罪刑规范，即不当为而为之。

2.不作为。是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。其实

质为违反了刑法的命令性规范，即当为而不为。在理解作为和不作为时，需要注

意：

第一，作为和不作为都需要作规范的判断。不是说，不作为就是身体的静止，而

是指不履行刑法中的义务，至于不履行义务的同时做了什么并不重要。

第二，作为犯和不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方式（消

极行为）是两个不同层次的概念。作为犯只有以作为方式实施，而不作为犯可以

包含作为方式和不作为方式。例如逃税罪。

第三，作为和不作为会出现竞合。有的行为，可以分别从作为或者不作为的角度

解释。例如闯红灯的行为，从禁止闯红灯的角度可以解释为作为，而从遇到红灯

应当停车而不停车的角度也可以解释为不作为。此时出现了作为与不作为的竞

合，一般认定为作为犯。

第四，有的犯罪，其行为方式为作为与不作为的结合。例如抗税罪，要求使用暴

力、威胁手段不缴纳应当缴纳的税款，就是作为与不作为的结合。

第五，我国刑法中的“持有型犯罪”，例如，非法持有枪支弹药罪、非法持有毒

品罪、持有假币罪等，均属于作为犯。

第六，作为和不作为与故意和过失不是对应关系。作为既有故意，也有过失，而

不作为也是如此。换言之，不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

三、不作为犯的分类和成立条件

（一）分类

不作为犯可以分为真正不作为犯与不真正不作为犯

1.真正不作为犯（纯正的不作为犯）

刑法明文规定只能由不履行义务的行为构成的犯罪。例如，遗弃罪、丢失枪支不

报罪、拒不执行判决、裁定罪、拒不支付劳动报酬罪、不解救被拐卖、绑架妇女

儿童罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，等等。

2.不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）

行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。例如，故意杀人罪通常

是以作为的方式实施（甲用刀砍死了乙），但也可以由不作为的方式实施（母亲

不给婴儿喂奶，导致婴儿饿死），这种故意杀人的行为就是不真正不作为犯。

真正不作为犯和不真正不作为犯的区别在于：真正不作为犯是刑法规定的行为方

式就是不作为，不能以作为的方式实施。而不真正不作为犯，就刑法规定而言，

既可以是作为，也可以是不作为，当行为人以不作为方式实施这种犯罪时，就是

不真正不作为犯。

（二）成立条件

成立不作为犯，需要具备三个条件：具有作为义务（应为）、能够履行义务（能

为）、不履行义务造成危害后果（不为）。

1、作为义务

成立不作为犯罪的前提是行为人必须具有相应的作为义务。义务来源有：

（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。这里的危险源包括危险动物、危险

物品、危险设置等等。

例如，饲养的动物撕咬他人时，饲养员负有制止的义务；广告牌存在砸伤行人的

危险时，设置者具有防止危险发生的义务；机动车所有人负有阻止无驾驶资格的

人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。

（2）对他人危险行为的监督义务，这里的他人与行为人具有监管、监护关系。

例如，在未成年子女侵害他人时，父母具有阻止侵害的义务。

但是，夫妻之间、成年兄弟姐妹之间、祖父母、外祖母对孙子女、外孙子女的违

法行为没有阻止义务。如，妻子明知丈夫受贿（或强奸他人）而不制止的，不成

立受贿罪（或强奸罪）的帮助犯；儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但

未予以制止。甲不构成不作为犯罪

（3）先行行为引起的作为义务。先行行为是引起法益处于危险状态的行为，不

一定是违法行为，也可以是合法行为。对于行为人先前实施的故意犯罪行为、过

失犯罪行为，防卫过当行为、紧急避险行为、法令行为、被害人承诺的行为，都

可以作为先前行为引起作为义务

（4）基于对法益危险发生的领域的支配产生的阻止义务。当行为人是这一领