法考11月20日第四章 客观不法随堂笔记.pdfVIP

26年刑法学先行课后总结

（11月20日）

一、课程内容体系介绍

二、重点内容总结

第二节正当防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫，指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法

权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵

害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。

正当防卫是合法行为，其合法性根据在于制止了不法侵害，保护了合法利益。

讨论正当防卫的前提是防卫行为必须是在客观上符合构成要件的行为。如果一个

行为在客观上不符合任何犯罪的构成要件时，可以直接否认犯罪的成立，不需要

利用正当防卫这一违法阻却事由排除其犯罪性。

二、成立条件

（一）起因条件：存在现实的不法侵害。

1.不法侵害不限于犯罪行为，对一般的违法行为也可以正当防卫。对“黑吃黑”

的行为也可以正当防卫。但是，对于合法行为不能进行正当防卫。

2.不法侵害既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。既可以是作为犯，也可以

是不作为犯。

3.不法侵害必须是具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。

第一，对于单纯侵害国家法益的犯罪，如贪污、行贿、受贿等，一般不宜进行正

当防卫。但如果侵害国家利益的犯罪行为，同时会侵害个人法益时，可以进行正

当防卫。

第二，侵害社会法益的行为，如果具有紧迫性，不排除正当防卫的可能性。

4.对于精神病人、未达刑事责任年龄的人不法侵害能否进行正当防卫，存在不

同观点。客观侵害说认为，不法侵害只需是客观的侵害，即使侵害者没有责任能

力，也可以防卫。如精神病人的侵害行为、未达刑事责任年龄的人侵害行为，可

以防卫，但由于防卫对象较为特殊，应避免采取过激的防卫行为。根主客观一体

说（通说）认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备刑事责任

能力与罪过，精神病人、未达刑事责任年龄的人的侵害不属于“不法侵害”，不

能对其实施防卫行为，面临此种“侵害”时只能紧急避险。

5.对动物侵害的“防卫”的性质，可以分为三类情形：

①饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，属于人的不法侵害，可以进行正当防卫；

②受到无饲养人的野生动物自发袭击时，打死、打伤动物不属于正当防卫，但属

于紧急避险；

③对饲养的动物自发侵害，如果动物的主人存在管理过失，可以进行正当防卫。

如果动物的主人没有过失，对动物的反击就属于紧急避险。

6.不法侵害必须是客观的、现实存在的。如果没有不法侵害，但防卫人自认为

有不法侵害而进行防卫的，是假想防卫。对于假想防卫的处理：

第一，不认定为故意犯罪。

第二，如果有过失，则认定为过失犯罪。

第三，如果没有过失，则属于意外事件，不构成犯罪。

（二）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始着手，尚未结束。

1.对于不法侵害的开始时点，原则上以不法侵害人着手实行犯罪、对法益的危

险已经具有紧迫性时，不法侵害就已经开始。

2.对于不法侵害的结束时点，包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧

失侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，

不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。

对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照

社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于不法侵

害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性

的，应当认定为不法侵害仍在进行。

①在财产型违法犯罪的情况中，行为即使既遂，但在“现场”还来得及挽回损失

的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。但如果可以通

过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。

3.防卫不适时。如果不法侵害还没有开始，行为人就实施防卫的，是事先防卫；

如果不法侵害已经结束，行为人实施所谓防卫的，是事后防卫。事先防卫和事后

防卫合称为防卫不适时，防卫不适时不是正当防卫，依相关故意犯罪论处。

4.防卫装置

第一，如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，构成相应犯罪。

第二，如果防卫装置本身不危害公共安全，而由侵害者的侵害行为所引发，没有

超过必要限度的，成立正当防卫。

第三，如果防卫装置造成无辜者伤亡的，由设立者承当相应的刑事责任。

（三）主观条件：具有防卫意识。防卫意识包含防卫认识和防卫意志。

1.防卫认识：认识到不法侵害正在进行。

2.防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产

和其他权利免受正在