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管辖协议的有效性认定综述

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TOC\o1-3\h\u32518管辖协议的有效性认定综述 1

25664（一）管辖协议的要件 1

23693（二）管辖协议的准据法 3

（一）管辖协议的要件

管辖协议的有效性认定，通常从两个要件维度进行分析，即管辖协议的形式要件与实质要件。判断管辖协议的有效性需要兼顾形式要件与实质要件。但当前在国际民商事诉讼中，对于管辖协议的有效性认定尚未形成较为统一的做法，需要对管辖协议的形式要件与实质要件进行相关探讨。

1.管辖协议的形式要件

讨论管辖协议的形式要件时，实际上我们已经默认了管辖协议需要一定的形式进行表达，或是书面，或是其他方式，但是这个方式应当能够明确表现出来并附随于当事人之间合意沟通的过程。在此，实际上我们承认了明示的方式是管辖协议的存在方式。而默示的管辖协议则被很多学者所抨击，认为那只是应诉管辖。本文也只讨论明示的协议管辖。近年来，随着国际贸易的发展，尽量使得协议有效的思想在实践中逐渐得以体现，其中的表现之一就是对合同形式的一种宽容。尤其是在国际合同实体领域中，“《联合国国际货物销售合同公约》在条文中规定了相当宽松的合同形式要件，即无需书面订立或书面证明，形式上几乎不受限。”王吉文：《200

王吉文：《2005年海牙公约中协议管辖的形式要件评析》，载《江西财经大学学报》2007年第5期，第63页。

协议管辖发展的早期，欧洲和美国对于管辖协议的形式要求可谓是到达了两个极端。欧洲的法院对于形式要求十分严格。《布鲁塞尔条例Ⅰ》规定了管辖协议的形式要件：“一、书面形式；二、口头但有书面证明；三、形式符合已建立的习惯；四、符合商业惯例。”与欧洲不同，美国对于管辖协议的书面要求几乎为零。表意瑕疵的管辖协议并不当然无效，甚至纯口头的管辖协议也可能被承认。参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第1

参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第138-141页。

《布鲁塞尔条例Ⅰ》对管辖协议的形式要件采取了严格解释的立场，但这也给2005年公约作出了一些示范。对于《布鲁塞尔条例Ⅰ》的做法，2005年海牙公约有所保留也有所放弃。首先，保留的部分是前两项要件：2005年海牙公约规定了两种可接受的合同形式。一是书面形式，二是以其他任何联系方式，且日后能够证明与获取。这里的书面形式并不依赖于当事人的签字，其他联系方式在于方式的“可证明性”，即能够证明当事人之间达成的合意。并且，其他方式试图涵盖相关电子手段，包括邮件传真等。另外，管辖协议采取外国文字不得影响管辖协议的效力。可以说，2005年海牙公约对管辖协议的形式要求并非严苛。其次，放弃的部分是后两项要件：2005年海牙公约舍弃了习惯与商业惯例的部分。究其原因，国际贸易的商业惯例可能具有极大的模糊性和不确定性，各个国家与地区的商业惯例可能存在较大差异，如加以利用，很难确定准确的商业惯例，也无法判断什么样的惯例符合当事人利益和商事精神。除此之外，并没有统一司法解释机关对商业惯例进行解释，适用商业惯例作为合同的形式要件在实践中可行性较差，容易出现裁判不一的情形。并且，商业惯例多出现在私人活动当中，并非是公权领域的概念。所以作为多方妥协的产物，2005年海牙公约舍弃商业惯例在情理之中。

笔者认为，管辖协议的形式要求不能为零，但是也不能过分严格。平衡点在于既能够承认管辖协议的效力，也不至于损害当事人利益。2005年海牙公约的做法其实具有很强的参考性。公约的规定十分明确，其一方面明晰什么样的书面形式可以被接受与证明，另一方面排除了模糊的部分，即商业惯例等。出于国际商事贸易发展的考虑，放松管辖协议的形式要件具有一定的必要性。一是与国际商事合同的相关规定接轨，二是为了能够尽可能地承认管辖协议的效力。但是任何不加限制或者以不可证明的方式而出现的协议管辖，很可能会造成不利结果，不应当被认可。

2.管辖协议的实质要件

除了形式要件，管辖协议的实质要件也是十分值得讨论的内容。管辖协议的实质要件并没有一个清晰的外延，2005年海牙公约的做法也是将这一点交给每一个成员国自己处理。但是大多数观点认为，从管辖协议的性质出发，管辖协议的实质有效性应当符合合同法的一般性要求，即当事人具有民事行为能力、当事人合意真实有效、不违反法律的强制性规定。这些也被实践所采纳。2005年海牙公约第六条第二款《选择法院协议公约》第六条第二款：“除以下情形外，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼：（二）依据受理案件的法院地国的法律，一方当事人不具有签订该协议的能力。”

《选择法院协