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大数据证据认证过程中存在的常见问题分析

大数据证据不同于其他传统的鉴定意见与检查笔录，它所鉴定、检查的内容是案件中获取的电子数据。电子数据与一般的物证相比具有容易被修改和难以被人直观解读的特性。因此，在对大数据证据进行审查认定之时，必须对原始电子数据进行“三性”的审查。然而当前刑事诉讼法及其相关的司法解释，对于鉴定意见与检查笔录的审查，主要是对其取证主体与相关取证流程规范进行审查，偏重于形式上的合法性审查。而真实性、关联性的审查规则是缺失的。法官在对于鉴定意见与检查笔录进行审查时，因为鉴定意见与检查笔录的取证主体是鉴定人和侦查人员，具有一定的权威性，许多时候直接认定鉴定意见与检查笔录具有真实性与关联性。传统的鉴定意见与检查笔录的审查规则，难以满足全面审查大数据证据的需求。

第一节大数据证据真实性认证存在的问题

一、忽视对原始数据真实性的审查

大数据证据的形成一般需要三个步骤：第一步将案件中收集到的目标数据固定、整理、汇总进行数据清洗；第二步根据案件的具体需求设计新的机器算法模型或者选择已有的通用机器算法模型；第三步是进行目标数据导入机器算法，得出大数据分析结论。从上述的流程中我们可以发现，影响大数据证据真实性的因素有两个：一是原始电子数据的真实性；二是大数据证据分析结果的真实性。因此与其他的传统证据认证不同，大数据证据的真实性认证需要从“原始电子数据”与“大数据分析结果”两个角度分别进行。只有同时审查原始电子数据与大数据分析结果的真实性，才能保证大数据证据整体的真实性。但是在实践中，大数据证据真实性的审查往往聚焦于大数据分析结果的真实性，而忽视了对原始电子数据本真实性的审查。当前对于电子数据的鉴定意见与检查笔录的审查规则，并没有要求对电子数据的真实性进行审查。而是直接对鉴定意见和审查笔录本身进行审查。

原始电子数据是大数据证据的基础，如果原始电子数据不真实、不完整，那么无论大数据算法模型多么智能与高效，最后得出的结果也必然是片面的、

错误的。因此，只有先保证了原始电子数据的真实性，审查大数据分析结果的真实性才有意义。如在“快播案”中，鉴定人以快播公司被扣押的4台服务器内的电子数据为检测对象，鉴定意见表明：快播浏览器软件对于网络淫秽色情视频具有自动抓取、格式转换、网络存储、本地下载等功能。法院最终采纳了该大数据证据，但是对于辩护人提出的“扣押电子数据载体（服务器）未对物证的各项特征进行固定记录”、“快播服务器内存储的电子数据存在被污染的风险”、“快播服务器扣押、流转程序不符合法律规定”等涉及到电子数据的真实性、完整性的辩护意见并没有进行直接回应。参见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第5

参见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court./website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4b338273f3864e4fabe001b6d2d2a8c5，最后访问时间：2021年3月23日。

二、大数据证据分析结果的真实性难以验证

现有的鉴定意见与检查笔录的审查规则，主要是对其取证主体与相关检查、鉴定流程规范进行审查。而许多的大数据证据是取证主体通过算法模型的分析得出，操作的规范性并不能直接认定结果的真实性。按照现有的规则难以对大数据证据的真实性进行实质的验证。

大数据证据分析结果的真实性是审查大数据证据的分析结果所记载的相关内容能否准确、完整地反映基础电子数据中所包含的基础信息。张吉喜、孔德伦：《论刑事诉讼中的大数据证据》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第84页。即审查大数据证据的分析结果能否能在其分析的基础电子数据中找到一一对应的数据。如果大数据证据的分析结果无法与基础电子数据进行对应，就不是对海量电子数据的宏观表达，失去“让电子数据说话”的功能，无法作为认定案件事实的根据。电子数据在性质上与传统证据的实物证据有很大的不同。传统的实物证据可以通过人的肉眼直接识别其包含的案件信息。而电子数据则是存在于虚拟空间的，以“0”和“1”的二进制代码组成的虚拟数字单元，其虚拟化、信息化的特质决定了不借助特殊的工具，人们无法直接理解电子数据的属性以及其包含的信息内容。王玉薇：《大数据背景下电子数据的审查与认定》，《中国司法鉴定》2017年第6期，第10页。因此，对于大数据证据所反映的内容是否有原始的电子数据作为支撑难以审查。在“小数据”时代，案件中电子证据数量较少，检察机关可以通过当庭展示的方式，直接验证特定的电子数据是否存在、证明电子数据的内容为何。但是在如今的“大数据”时代，许多案件中电子数据的数量过于庞大，甚至已经出现了以TB为单位的数据量