劳动关系和雇佣关系的实例辨析.doc

劳动关系和雇佣关系的实例辨析 　　尤中琴(东莞市中级人民法院) 　　内容提要: 劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系，前者体现的是劳动者与用人单位在劳动过程中形成权利义务关系，而后者体现的是平等主体之间的权利义务关系，应分别由不同的法律规范予以调整。但是由于劳动关系和雇佣关系的表面特征具有相似性，在实践中往往难以分辨，为了更好的理顺二者的关系，本文拟通过从劳动关系和雇佣关系的法理特征入手，结合相关案例予以辨析。 　　一、劳动关系与雇佣关系的区分现状 　　雇佣合同的历史久远，是随着劳动交换的需要而逐渐产生的。而劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的17世纪的雇佣合同的基础上发展起来的，是国家干预雇佣关系的结果。因此，广义上的雇佣关系应当是包含“劳动关系”在内的。本文所探讨的是如何区分劳动关系与狭义上的雇佣关系(以下谈到的雇佣关系均指狭义上的)。关于二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。[1]该观点得到我国不少民法学者的认同。虽然近些年出现了“将雇佣关系纳入劳动法范畴调整”的新观点，但并未形成主流。当前学理界普遍认为劳动关系和雇佣关系在历史发展、用工主体、国家干预程度等方面都存在不同点，二者应当受到不同类别法律规范的调整。此外，最高人民法院发布的《民事案件案由规定(试行)》在第135条和139条也对这两类法律关系分别规定了不同的案由：劳动合同纠纷和劳务(雇佣)合同纠纷, 反映了司法机关也认可了该种观点。 　　虽然理论界对于劳动关系和雇佣关系的区分争议较小，但是由于两者表面特征的相似性依然给司法实践带来了认定上的难度。在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。而依照2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的，应按照处理劳动争议的有关规定处理，而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系与雇佣关系已然不符合法律规定。目前，司法实践中区分劳动关系与雇佣关系的做法不径相同。据笔者调查，有些部门依然采用审查主体资格的办法，尤其是劳动仲裁部门，只要遇到未经工商部门登记的用人单位与其劳动者发生争议向其申诉的案件即不予受理;有些法院则以雇佣关系为案由受理，但在判决中却援引劳动法方面的法规处理;也有法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件直接以劳动争议案件处理。而当事人在起诉时也往往选择有利于自身利益的方式，比如劳动者在非法用工单位发生工伤后，按照《工伤保险条例》的规定本应适用劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，但是实践中当事人却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。各地法院、法院与相关劳动部门做法的不一致会导致案件处理结果的不统一，不利于维护司法公正。所以，按照现行法律正确区分劳动关系与雇佣关系非常重要。笔者试图结合案例从四个关键区分点入手，以期更好的理顺二者之间的关系。 　　二、主体方面不同――区分二者关系的切入点 　　按照现行法律虽然不能单一的按照用人单位是否有营业执照、是否进行依法登记、备案来确定是劳动关系还是雇佣关系，但是主体方面的不同依然是区分二者关系的切入点。 　　(一)用工主体的要求不同。 　　雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织，而劳动关系中用人单位的范围法律却有明确规定。按照《中华人民共和国劳动法》的规定，作为用人单位，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织。从我国现行法律规定来看，中华人民共和国境内的企业主要包括公司(有限责任公司、股份有限公司)、合伙企业、个人独资企业，以及其他经济组织。另外，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者发生的劳动争议也适用劳动法，因此在某些情况下国家机关、事业组织、社会团体相对于与其建立劳动关系的劳动者而言也为用人单位。那么，对于没有营业执照、未经合法登记注册的单位与提供劳动的一方主体发生的纠纷该如何认定呢?实践中也正是由于这类不具有合法资格的用工单位的存在，增加了界定雇佣关系与劳动关系的难度。笔者试举两例： 　　例一： 陈某，女，23周岁，被李某经营的新星美容院聘为美容师，没有签订劳动合同，约定每月工资为1500元，上班2个月后，李某无理由辞退陈某。陈某不服，向劳动仲裁局申请仲裁，因仲裁部门审查发现该美容院并没有进行工商登记，所以不予受理。陈某随后