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无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定——关于最高人民法院(2005)民二他字第8号请示答复之解析宋晓明??? 王闯??? 一、问题之所在：担保法适用中的新问题 ?根据《中华人民共和国担保法》第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第十七条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，分支机构未经法人书面授权提供的保证合同无效，是毋庸置疑的。但问题是：分支机构未经企业法人书面授权而以登记在其名下的房地产为他人提供抵押场合，该抵押合同的效力和抵押行为的效力为何，则不无疑义。 由于现行担保法和担保法司法解释对此问题未置明文，且该问题涉及物权变动与无权处分的关系、物权变动的原因与结果区分原则，并事关民法和民商裁判中的最基本法律概念和思考模式，因此如何认定该抵押合同的效力，对各方权益影响甚巨，故而在司法实践中引发较大争议，成为担保法律适用中较具影响的重要问题。河南省高级人民法院在审理借款担保纠纷案件中即遭遇该问题，并以《关于企业法人分支机构未经授权为他人提供的抵押担保的效力应如何认定的请示》的形式请示最高法院，从而为明确该问题所涉之司法规则提供了较好的案例样本。 二、否定与肯定：司法实践中的两种观点 对于该问题，河南省高级人民法院形成了两种截然相反的意见： 否定意见认为：分支机构对法人交与其经营管理的财产只有经营管理权而无处分权，分支机构若为经营需要可为自己的债务进行抵押担保，但未经法人授权为他人债务提供抵押的，应属无权处分而认定无效。虽然《担保法司法解释》第十七条只规定分支机构未经法人授权提供的保证合同无效，而未对提供抵押担保的效力作出明确规定，但根据《民法通则》和《担保法》的相关规定，应当认定该抵押无效。 肯定意见认为：《担保法司法解释》只规定分支机构未经法人授权不得提供保证，而没有将该项规定为不得提供担保。在分支机构以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的情况下，由于不动产登记的公示性使债权人有理由认为分支机构对抵押物有处分权，因此法人将房地产登记在分支机构名下这一行为本身就应认定是对分支机构的授权，分支机构以这些房地产提供抵押的，无需法人另行授权，故不应比照《担保法司法解释》第十七条认定担保无效，而应认定有效。 三、请示之答复：(2005)民二他字第8号请示答复文本 最高法院民二庭在征求本院其他相关庭室的意见的基础上，经认真研究，仔细论证，慎重考量，作出(2005)民二他字第8号“最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复”。全文如下： 河南省高级人民法院： 你院《关于企业法人分支机构未经授权为他人提供抵押担保的效力应如何认定的请示》收悉。经研究，答复如下： 根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。 ???????????????????????????????????????????????????????? 二OO五年十一月十六日 四、内容之解说：最高法院答复的解析 最高法院上述答复标题和文本内容虽然简要，却蕴涵相当丰富的民法法理。题目和答复文本中出现了抵押合同、抵押设定行为、抵押权生效条件、登记在其(分支机构)名下的房地产、确权登记、有效等六个关键词。在此有必要对上述六个关键词、关键词之间的关系以及其中所关涉的无权处分、物权变动的原因与结果关系、物权登记效力等重要问题之法理进行详细解析。 (一)无权处分行为的效力和物权变动原因与结果区分原则 实践中否定分支机构上述抵押行为效力的重要理由是：分支机构的上述抵押行为是未经法人授权而对法人财产进行处分，属于无权处分，故而无效。这就涉及一个非常复杂的问题，即无权处分行为的效力问题，或者说如何理解《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十一条的问题。自《合同法》颁行以来，无权处分行为的效力问题已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵”。在标的物上设定抵押，无疑是一种处分行为，因此，对无权处分行为效力问题的探究，有助于我们更清晰地认识未经授权的分支机构处分法人财产行为(包括设定抵押的行为)的效力问题。 在法律问题的分析中作出各种假设，并在这些假设中逐步解析，有利于我们更全面地认识问题。在此，我们暂且假设分支机构具备民事主体资格且提供抵押的行为属于无权处分，那么是否就必然得出抵押无效的结论呢?对此，有必要