浅谈我国独立董 事制度.docVIP

浅论我国独立董事制度的本土化构建和完善 【】【】 独立董事的概念源自于英美公司法理论中的外部董事和非执行董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务并与所受聘公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。也就是说，独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中的角色之外，既不能是公司的雇员及其亲属，也不能是公司的供货商、经销商、资金提供者，或是为公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务机构的职员或代表。独立董事不单独代表出资人、管理层、股东大会、董事会任何一方的利益，因此会从企业自身出发，顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并最终给所有股东带来利益。 二、独立董事制度移植入我国内地的背景 （一）股权结构严重失衡致使内部人控制严重 独立董事制度移植入我国内地，与内地上市公司股权结构不合理而导致公司内部治理环境恶化密切相关。我国上市公司存在着严重“一股独大”的情形，这直接导致了大股东控制董事会和经理层，内部人控制很难避免。因此大股东侵害中、小股东利益的事件屡见不鲜。内部人控制带来的主要危害有两点，其一为直接导致公司的经营者游离于中小股东的监督之外；其二为大股东肆无忌惮的蚕食上市公司资产。 （二）监事会监管无力 独立董事制度的引入也与我国公司内部治理结构不合理密切相关。在我国内地的公司治理结构设计中，由股东大会产生董事会和监事会，监事会是我国内地公司中法定的专职监督机关，经理层由董事会聘任负责公司的日常运转。但在实际操作中，多数公司的监事会是一种可有可无的摆设，这在整体上表现为监事会监督失位的现象。我国立法上也存在缺陷，其一表现在立法对监事会的职权行使保障力度不足，《公司法》第五十四条规定了监事的六大职权，但却把如何行使这些职权交由公司章程来解决，而公司的章程则由大股东来设置，由此可以看出监事的职权行使也极易受到大股东操控；其二表现在对监事的约束力量不足。我们在立法上对监事的约束机制明显呈现出模糊状态，最终的结果就是公司的董事会、管理层实际上就处于无人能够有效监督的超然地位。 三、独立董事制度在我国内地公司治理中的现状分析 （一）独立董事缺乏独立性 我国独立董事难以独立，首要原因在于独立董事的产生机制使其难以独立。独立董事人数比例不合理，不能建立履行其特殊职能的专门机构。经济上的依附地位使其难以独立。 （二）独立董事与监事会职权范围混淆问题 监事会与独立董事的职权的混淆主要体现在两方面，其一，二者相互行驶监督职责。我国是采用二元制的公司治理模式，就是在股东大会下设立董事会和监事会，并由董事会和监事会分别行使决策权和监督权，对董事的监督是通过监事会来进行。但《上市公司治理准则》第53、59 条把监督权同时赋予了董事会和监事会，这种情况造成的矛盾与生俱来。其二，监事的职能与独董的职能相重叠。《指导意见》规定：“为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事六项特别职权。根据《公司法》的规定，监事会监督的主要特点是：非决策过程中事后的、经常性的外部监督。而《指导意见》的规定，独立董事监督的主要是决策过程中事前的、非经常性的内部监督。对比监事会的职能和独立董事的职能，他们在制度上是有冲突的，独立董事的监督权更为主动，而且基本上包括了监事会的职权，这样的话就导致了独立董事生来就是与监事会是“冤家”的关系。 （三）激励和高效运作压力的缺失 公司发给独立董事薪酬，在一般人看来是比较客观的，但是独立董事本人看来，其实不值一提。而且很多董事不持有公司股份或者持有极少量的股份，他们所拿到的报酬基本上都与公司的业绩没有多大关系，即使风险项目成功了，对于独立董事来说也没有多大的金钱利益，俗话说“无利不起早”，但是在项目失败时，独立董事却很可能承担名义受损，甚或法律责任。这样就决定了独立董事通常都会倾向于规避风险。 四、独立董事制度本土化构建之完善 （一）完善独立董事的选任机制 为防止控股股东和内部人控制独立董事人选，提高独立董事的独立性，可以采取多项措施来完善独立董事的提名机制。 首先，扩大拥有独立董事提名权的人或者组织范围。根据《指导意见》，“董事会、监事会、持有或合并持有 1%以上股份的股东拥有提名权”，当前在我国内地“一股独大”的情况下，此规定等于将提名权归属于大股东，而独立董事和大股东之间存在利害关系，在提名时必然受到大股东的操纵。因此，可以考虑设立独立董事委员会或者独立董事协会这样的中介组织，这些组织可以提名合格的独立董事给公司，由股东大会进行表决，并在表决中设定次数限制。 其次，完善《指导意见》中对独立董事独立性的要求。现有的有关独立性的规定应继续完善，在提名时应当避免控股股东附属企业中的高级管理人员及其近亲属被提名为独立董事，对与公司控股股东或者各自的附属企业