法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能.docVIP

法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能 百有免费在线资料库（） 收集 【内容提要】君主立宪时代的法律保留主要是一种侵害保留，其功能在于限制行政权以保护人民的基本权利，议会民主时代的法律保留则最终定格于国会保留，其功能在于限制立法机关的恣意授权立法行为，由此可见法律保留制度的功能在总体上发生了时代性的变迁。《中华人民共和国立法法》在中国引入了法律保留制度，其功能主要是界定并限制国家立法机关（全国人大及其常委会）和最高行政机关（国务院）的权力。 　　【关键词】法律保留 侵害保留 国会保留 国务院 全国人大 　　法律保留起源于法国1789年的《人权宣言》，其概念则为19世纪德国行政法学家奥托·迈耶所创。法律保留作为实现宪政主义的宪法工具，对于权力分配和协调具有重大的政治和宪法意义，是公法上的一个重要理论和制度。法律保留产生于君主立宪时代，其功能主要是限制代表君王的行政权。随着国家任务、国家与宪法结构的变迁以及人民主权原则得到全面确立，法律保留之法律不再仅能通过行政干预方法达致所有国家目标，法律和行政决定同样具有形成国家秩序的功能，此时，法律保留的功能亦在总体上发生了时代性的变迁。2000年的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）将产生于西方的法律保留制度明确导人了中国。然而，当代中国宪政秩序的确立与西方国家颇为不同。《立法法》抛弃法律保留制度的产生背景而强行将之置入中国法体系中，法律保留制度到底具有何种功能，便是一个必须考虑的问题。基于中国当下政治体制的特殊性，法律保留制度的引入遭到了责难。有学者指出，“我国政治体制设计的要义在于：以人民代表大会为中心，加强国家各种权力行使的协调与配合。同时在理念上又把立法权、行政权、审判权、检察权等都视为同一主体即人民行使的同质权力，没有分立与制衡的制度需求。有鉴于此，法律保留与我国政治体制有着重要的抵触。”在议会民主制度确立后，即有理论认为昔日代表行政权的君主缺乏民主政治性基础的情况已经不复存在，行政机关或直接或间接地获得了民主与正当性，而在人民主权原则普遍确立之后，权力分立与制衡亦遭受质疑，因此，法律保留制度已无用武之地。但我们应当注意到，传统的权力分立已经演化出功能分立的崭新内涵。即使在未确立权力分立的国家，机关间的分工也是存在的，而立法机关和行政机关在民主正当性基础和议事程序上的差别，决定了某些事项必须由立法机关管辖。因此，法律保留在立法机关具有最强民主性的国家仍有存在的价值。法律保留乃我国《立法法》确立的一项重要制度，亦属确定无疑。本文试图探讨法律保留制度功能变迁的脉络及其在中国法律秩序下的功能。 一、侵害保留与行政权限制 　　梳理法律保留的理论变迁，不难发现，宪法上的法律保留制度已经发生了时代性的功能变迁。具体言之，君主立宪时代的法律保留制度主要表现为侵害保留，其功能在于限制由封建君王掌控的行政权，而在普遍性的王权统治被推翻、议会民主制确立、授权立法成为常态后，法律保留随着国会立法地位的沉浮逐渐被定格为国会保留，其实质是限制国家立法者的授权立法。 　　君主立宪时代的法律保留即侵害保留。所谓侵害保留，是指若行政权要限制公民的自由和财产权，必须获得经由被治者代表组成并参与的立法机关制定的法律的许可。规范形态的侵害保留始见于拿骚公国（Herzogtum Nassau）1914年宪法第2条——“涉及财产、个人自由之新法律，非经议会之讨论与同意，不得实施”，并为巴伐利亚王国1818年宪法（第7章第2条）和巴登大公国1818年宪法（第2条）所效仿，而其他邦国的宪法如伍登堡邦1819年宪法（第88条）、黑森大公国1820年宪法（第72条第1项）、萨克森王国1831年宪法（第86条）、普鲁士1850年宪法等虽未明确使用“涉及财产、个人自由之新的法律，非经议会之讨论与同意，不得实施”的表述，而以“非经国会同意，不得制定、废除或变更法律”代之，但彼时的理论认为，只有规范人民社会共同生活、界定个人自然行为自由范围的事项，方能由法律规定，因此，此处的“法律”基本上无异于“涉及财产、个人自由的法律”。此种侵害保留所表达的，实际是一种“‘国家与社会区分’的自由法治国传统：凡涉及干预社会领域之自由与财产的规范，均有法律保留原则的适用，须有议会以法律定之；反之，于国家内部领域则相反，国家被视为一个自身封闭、‘不可渗透’（impermeabel）的权利主体，于其内部领域的规范无法与对社会之自由与财产的干预同视，因而无议会法律介入的余地……”。 　　侵害保留产生于夜警国家时代。彼时的国家，仅以保护公共安全与秩序为任务，而以对个人权利进行行政干预为达致国家目标的手段，“若着眼于国家任务的一面，一般称之为‘夜警国家’；若强调其干预手段的一面，则又称为‘干预国家”’。在这一特定历史背景下的议