金融资产证券化基础法律问题研究.pdf

摘 要 近年来我国加速了金融市场的改革,信贷资产证券化试点工作和相关法律 的出台便是其中一部分。作为一种创新型金融技术,金融资产证券化具有提升 金融资产流动性、增加金融机构融资渠道、降低经营风险等诸多功效,已成为 世界许多国家和地区金融改革的重要内容。 本文将从介绍金融资产证券化的概念和涉及的主要法律问题入手,结合发 达国家、地区及我国立法和实务经验,重点分析现行法律体系下我国推行金融 资产证券化遇到的法律障碍,并提出有针对性的解决意见。 文章包括引言和三个章节,主要内容如下: 第一章是金融资产证券概述。主要介绍了金融资产证券化的概念、特征、 主要参与者、操作流程和功效。金融资产证券化简单的说,就是一种新型的融 资方式。其特征为:首先,金融资产证券化是以金融资产为支持的直接融资方 式;其次,金融资产证券化是一种架构式金融;再次,金融资产证券化是可以 提供表外融资的融资方式。金融资产证券化参与者众多,主要包括创始机构、 特殊目的机构、信用增强机构、证券承销商、信用评级机构、资产服务机构和 投资人等。金融资产证券化的基本运行程序是:创始机构将金融资产转移给特 殊目的机构,特殊目的机构获得该资产的所有权,发行以该资产的预期现金流 收入为基础的资产支持证券,并以该资产产生的现金流清偿所发行资产支持证 券的本金和利息。作为一种创新型金融,金融资产证券化能带给金融机构,金 融市场及投资人广泛的效益第二章是金融资产证券化涉及的主要法律问题。单纯从涉及的法律部门和 具体法律法规来看,金融资产证券化的全过程中涉及的法律主要有:合同法、 公司法、破产法、信托法、银行法、担保法、证券法、会计法和税法等等。从 涉及的具体法律问题来看,主要有:一,风险隔离的问题,这主要包括破产隔 离问题,如特殊目的机构的独立性问题和自身破产问题;金融资产转让的真实 合法性问题。整个风险隔离问题其实质是要切断创始机构对特殊目的机构的实 际控制,以真正实现架构式金融,保护投资者利益;二,特殊目的机构具体形 1 式问题。如果采取的是信托制,重点在于对信托法制的完善。如果采取的是公 司制,则重点在于简化特殊目的公司的制度设计;三,信用增级方面的法律问 题,采取的信用增级方式不同其涉及的法律问题亦不相同;四,关于金融资产 证券化具体运作和交易的法律监管问题和信息披露问题等。 第三章是我国金融资产证券化的法律障碍和法律架构。第一部分是分析现 行法律体系下实施金融资产证券化可能遇到的法律障碍。这些法律障碍主要体 现在两个方面:一是我国现阶段合同法、公司法、破产法、证券法、信托法和 商业银行法等相关法律中存在一些明显与金融资产证券化实施要求相冲突的规 定;二是相关立法的缺失。具体说,合同法上,首先我国合同法规定了几类不 得转让的债权,金融资产证券化过程中的债权转让应确保不违反合同法的上述 规定;其次,我国合同法对债权转让采通知主义,金融资产证券化涉及大量金 融债权的转让,如何解决债权转让的通知问题,值得研究。公司法上,首先要 解决的是特殊目的公司的设立问题。我国公司法对公司设立规定了相对严格的 条件,如注册资本、人数、机构设置等,特殊目的公司实为金融资产证券化架 构中的空壳公司,很难满足上述要求。其次,基于特殊目的公司的特殊性,其 在具体的组织、业务和运行上也很难适用公司法上的相关规定。这主要表现在: 一,在机构设置上,特殊目的公司应尽量简化,而不宜复杂化;二,业务上, 特殊目的公司只能从事受让金融资产、发行资产支持证券和相关业务;三,财 务制度上,公司法规定公司应提取一定公积金等要求,特殊目的公司难以适用。 破产法上,我国破产法规定了债务人资产处分的无效和可撤销情形,却未规定 具体的判断标准,这可能导致金融资产证券化中金融资产的转让因不被认定为 “真实买卖”无法实现破产隔离。另外,破产法关于破产财产赔偿顺序的规定, 使得金融资产证券化当中的一些信用增级手段难以实现。证券法上,首先我国 证券法对公司债券发行条件做了非常严格的规定,专为金融资产证券化设立的 特殊目的公司难以符合这些规定;其次,债券发行强调信息披露,以保护投资 者利益,然而传统债券发行和资产支持证券的发行在信息披露要求和关注点上 有很大不同,证券法上规定的信息披露制度难以适用于金融资产证券化。另外, 还存在证券发行方式和资产支持证券的性质认定的问题。信托法上,尽管我国 已进行的金融资产证券化试点均采特殊目的信托制,但利用我国现行信托法制 进行破产隔离仍然存在不少问题。此外,利用信托投资公司发行资产支持证券 2 也存在一些法律障碍。昀后,商业银行法 上,银行业分业经营,分业监管体制 也在一定程度上限制了金融资产证券化的发展。 第二部分则是在上述分析的基础上,对我国推动金融资产证券化发展的整 体法律架构