让与担保若干法律问题研究.pdf

摘 要 目前，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型、从单纯的债权保全型向 物权投资型方向发展是物权担保的基本趋势，我国担保物权立法所确定的物权 担保形式均是限制物权型担保，是以债权保全功能和价值控制功能为主，还远 不能适应迅速发展的市经济活动对资金融通担保的需要，以及担保物权客体范 围和种类不断扩大的需要。作为权利转移型担保的让与担保的复兴，较好地弥 补了债权保全型担保的种种不足。 让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利 移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行 时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。该制度的核心是债权人以取得担 保物的所有权来担保自己的债权受偿，同时，债务人可继续占有使用标的物。 让与担保制度是大陆法系经由判例和学说发展起来的由习惯法加以调整的非典 型担保方式，其有效性一直受到质疑。 让与担保是债务人为了担保而把标的物所有权转给债权人，外形上债权人 作为所有人出现，然而，即使是所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定， 对于形式和实质的矛盾如何理解，则有必要考虑其法律构造。让与担保的法律 构成主要有所有权构成论和担保权构成论。本文认为，就所有权构成与担保权 构成相比之下，担保权构成理论更可取，是让与担保法律构成的发展趋势。让 与担保中当事人的真实意思，并非真的转移标的物的所有权，而是要设定这样 一种担保物权，从外观上看，标的物所有权转移给了让与担保权人，但是实际 上，担保权人取得的所有权是一种受到限制的所有权，并非充分的所有权，即 信托所有权。担保权人只享有在被担保债权的范围内，支配标的物价值的物权 地位，通过清算义务来消除当事人之间的暴利行为，以保障让与担保当事人在 内部关系中的权益平衡。对让与担保的法律构成，应在担保权构成的柜架下从 外表和实质两个方面去探讨，才能得出较全面的认识。 让与担保由设定人与担保权人通过订立让与担保契约来设定，即设定人与 1 担保人必须达成意思一致，即合意，通过签订书面合同形式来设定，不允许用 口头或其他形式来进行。让与担保设定涉及当事人、担保债权、标的物、设定 行为等几方面内容。让与担保的效力分为对内效力与对外效力。对内效力，应 当受契约自由原则和让与担保的经济目的即债务担保的规范。对外效力，表现 为让与担保对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系，因让与担保在法律 构成方面存在所有权构成论和担保权构成论两种，故在对外效力上结论不同。 长期以来，让与担保虽被判例和学界一致承认并被实务界广泛使用，但是 还是被归入“非典型担保”之列，而受到 “典型担保物权”的排斥，原因之一 就是其欠缺合适的公示方法。如何建立既能保护担保权人的合法权益，又不侵 犯善意第三人合法权益的非占有转移型动产让与担保公示制度，始终是立法技 术设计上的难点，也是制约让与担保制度进一步发展的“瓶颈”。我国在设计公 示制度时，可借鉴美国的“通知登记制度”、大陆法系的“契约注册登陆制度” 以及日本实务中的“交付权利证书占有”、“新闻媒体、通告、电脑网络发布” 等方式，设计出我国的与标的物种类相对应的以登记制度为主的多元化公示模 式。 比较加深理解，通过相关制度分析能够对让与担保有更加透彻的认识。我 国法律没有规定让与担保制度，但在实践中，有些实务部门在交易活动中使用 了一些类似让与担保的方式，比较典型的是商品房买卖中的“按揭”制度。按 揭是广东话（粤语）对英语 Mortgage 的音译。从现代大陆法的观念来看，按揭 制度与让与担保并无二致，所以日本学者将 Mortgage 翻译为让与担保。按揭一 词虽然是从香港引进的，但我国大陆的商品房按揭已非完全意义上的香港按揭 之内容，具有了中国特色，结合了我国的国情，这是物权的民族性、地域性特 点使然。它已不是原来让与担保意义上的“按揭”。在我国，让与担保与商品房 按揭不是同一概念，商品房按揭中存在让与担保，但让与担保不能替代商品房 按揭。在让与担保中，无论是设定人或是担保权人在对外关系中常会涉及到善 意取得。本文仅就动产和不动产两种类型让与担保进行探讨。作为一种担保物 权的让与担保，本文认为，可以重复设定，而公示方式的完善，则是实现其重 复设定的关键所在。 本文认为，我国应在立法中规定让与担保制度。作为最古老的物的担保方 式的让与担保之所以能在二十世纪又重新被发达国家重视和利用，是因为它顺