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涉外合同法律适用若干问题研究 摘 要 本文从我国现有立法与实践出发，借鉴各国相关的立法与实践，结合民法 典（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”和最高人民法院《关于审理 涉外民商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的解释》（征求意见稿）最新规 定，对我国涉外合同领域意思自治原则、最密切联系原则、及公共秩序保留制 度适用中存在的问题或空白进行分析，并提出相应的立法建议 1、自治原则及其完善。 意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的 一项原则。根据我国有关意思自治原则的立法与实践，笔者认为，在适用当事 人意思自治原则时，建议有关部门在立法时应注意如下问题： 其一，我国法律不承认默示意识自治的效力，排除默示选择的方式。笔者 认为，我们不应否认当事人默示意思存在的可能性和依照默示意思确定准据法 的合理性。我国应该在涉外合同法律适用领域有限度地承认当事人默示选择法 律的方式，以与当事人主观意志有关的行为因素作为确定其默示选择法律意图 的标志。 其二，合同当事人选择法律的时间问题。笔者认为,既然允许当事人自由选 择合同准据法，关于选择的时间及法律选择的变更自然也应该给予当事人以自 由,因为如果当事人在争议发生后能够就法律选择问题协商一致，其意义仍大于 由法院来确定合同的准据法。涉外商事合同的当事人没有选择合同所适用的法 律的，人民法院受理案件后，当事人可以在一审法庭辩论终结前做出选择。同 时应当允许合同订立后选择合同所适用的法律或变更合同准据法，但该选择或 变更不得影响合同的有效性或使第三人的合法权益遭受损害。 其三，合同当事人是否必须选择与合同有联系的法律？对此，我国法律没 有明确规定。应该允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律。理由包括： 当事人签订合同中能自由约定彼此间的权利义务关系，与此相应地，也应享有 自主选择法律的权利；通过限制当事人选择与合同没有客观联系的合同准据法 不可能真正避免当事人规避法律；允许当事人选择与合同没有任何客观联系的 4 涉外合同法律适用若干问题研究 法律，能体现和尊重当事人的意愿；当事人选择的法律，通常是因为对所选法 律比较熟悉或者认为所选法律规定比较完善，能够较好地调整当事人之间的权 利义务关系。 其四、我国法律就当事人运用意思自治原则时是否可以部分选择并没有明 确规定。笔者认为我国今后的立法对此问题可以允许当事人只作部分选择，此 时合同的其他部分就应适用根据其他冲突规范的指引的实体法。 其五、当事人选择法律的协议是否有效关系到合同准据法的确定。目前当 事人法律选择协议是一个独立的合同已经得到普遍的接受。笔者认为，法律选 择协议的成立和实质性效力，依支配合同的成立和实质性效力的法律，但法律 选择的效力取决于该协议在形式上的效力或取决于当事人有无能力时，则该协 议的效力依支配合同的形式和当事人能力的法律。 2、最密切联系原则及其完善。 最密切联系原则，是指当事人未就合同的准据法作出选择或选择无效时， 以与合同有最密切联系的那个国家的法律作为该合同的准据法。在适用最密切 联系原则时，怎样判定最密切联系因素是其关键问题。对此各国法律观念不同， 认定的方法和标准也不同。英美法系国家通常运用“利益分析”、“合同要素分 析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征性履行”方法来认定。我国涉 外合同法律适用领域法官拥有对案件选择适用法律的自由裁量权；现有法律缺 乏运用最密切联系原则进行法律选择规则。 我国合同领域最密切联系原则适用中应主要采用特征性履行人住所地法。 其理由如下：其一，特征性履行方法指合同的准据法是负担合同的特征性履行 义务的当事人的惯常居所或营业地的法律；其二，在复合法域国家，或者冲突 规范指向复合法域国家时，就法律适用而言，住所比国籍更直接和准确；其三， 以住所地法为属人法,能够较好体现对内、外国人一视同仁的结果；其四，住所 是动态可变的连结点，加强了冲突规范的灵活性，能够适应国际民商事法律关 系发展变化的需要；其五，用“住所”代替“国籍”也可以排除适用反致中， 相互指定，恶性循环不已的情形。我国合同领域最密切联系原则适用中