商业方法可专利性的比较法和实证研究.pdfVIP

摘 要 西方国家目前在商业方法是否可成为相对独立的专利客体问题上，已达成 基本一致。尽管在可专利性的前提或三性判断上各有不同，但各国亦正在寻求 共同的标准，并协调跨国诉讼和侵权认定。在国内对商业方法专利的保护上， 立法层面上虽未排除对商业方法专利保护的可能性且事实上也已经有了对商业 方法专利授权的先例，但现实上立法制度的欠缺、司法实践的模糊态度以及张 冠李戴式的审查方法，已经严重影响到我国商业方法专利的市场趋动及保护， 也不利于知识产权国际化下的法律保护。 商业方法专利（BMP ：Business Method Patent ）是指将商业活动的经营、 管理规则与信息网络技术、计算机软、硬件相结合申请的专利。在不同国家， 对商业方法专利的定义有所不同，但大多集中于“技术性”或商业“实用性” 方面的要求。目前，美国对其的定位最为宽泛，由此也导致了大量垃圾专利的 诞生。我国大部分学者和欧洲专利局的观点基本相同，即商业方法专利应当是 通过计算机软件和网络技术实现的商业方法为主题的专利申请。在商业方法专 利的国际分类上，第八版 IPC 已经增加了一个新的关于商业方法的小类 G06Q （SUB-CLASS）。G06Q 的产生也反映了知识产权随产业的发展而变化的现象， 迅速适应这种变化才能做好商业方法相关申请的分类、检索和审查工作。 从西方各国在不同历史时期商业方法可专利性的制度变迁过程来看，总体 的脉络是商业方法从早期的被排除在专利客体之外，而逐渐演变到目前的广泛 认可并授予专利权的普遍趋势，亦即将商业方法专利纳入专利法保护的客体范 围。但毫无疑义，并非所有商业方法都是可专利的，在可专利和非可专利商业 方法的界限上如何把握成为商业方法可专利性的核心研究问题（理论上也称之 为商业方法可专利的适格性或商业方法可专利性前提）。比较法的分析表明， 各个国家商业方法可专利性的核心或前提在于“商业方法”和“技术”的结合。 但在具体结合程度上，各国制度相差甚大。美国的重点为“实用性”，但最近新 1 的案例，可能会导致其从实用性向技术性的回归。而欧洲更注重“技术性”的 判断，具体界定上，依据 PENSION BENEFIT 一案及相关立法，其更多体现在 “与技术的结合性（技术手段）或效果上的技术贡献（技术效果）”。而在中 国，直接的法律依据将商业方法专利纳入与计算机程序相关的发明专利范畴， 但实际的工作指引又是逐步依据技术“三要素”理论将商业方法专利纳入可给 予专利保护的相对独立的客体范畴。 实证分析可以表明商业方法专利制度设定具备现实的需求和可行性。在信 用卡系统中，无论是主机还是核心系统，不同技术面的选择都构成商业上的影 响，该等商业影响最后通过技术上的手段以信用卡产品、功能等方式呈现出各 类商方法，而这种“技术”背景下的“商业方法”即具备了可专利的商业方法 的前提。以公务信用卡为例的技术整体解决方案，进一步表明了实务面商业方 法专利的存在空间和发卡机构的商业诉求。 在制度上确定商业方法可纳入专利法中相对独立的客体范畴后，如何判断 某种商业方法是否可授予发明专利便需结合专利的三性标准予以判断，对此， 各个国家的侧重点又有所不同，比较法的分析表明，商业方法专利在新颖性、 创造性和实用性的要求方面存在一定特殊性。同时，“创造性”逐渐成为各个 国家专利授予审查的重点，而“在先技术”(Prior Art)对创造性的判断起到实质 性的影响。 实证分析上看，信用卡系统一旦进入某国/某发卡机构，都需要进行本地化 或个性化，这种需求的产生导致商业方法在信用卡系统中的运用。而正因为该 类创造是本地化或个性化的，其创造性更为明显。通过对招行 ESP 系统的具体 分析，无论在新颖性、创造性还是实用性等方面，都已经具备了可专利的商业 方法三性要求。该种实证，进一步表明商业方法可专利性制度明确的必要性和 现实需求。 商业方法授予专利的“正当性”仍旧存在较大争议，但总体上看，该种制 度的出现可总结为专利权的扩张，其本质是调和商业方法拥有者和商业竞争者、 社会公众之间关系而在专利法上出现的新的符合知识产权发展规律的安排；技 术弱国不应当成为反对商业方法纳入专利保护范畴的借口，尤其在网络高度发 达、经济