外资并购我国境内企业的反垄断问题研究.pdf

外资并购我国境内企业的反垄断问题研究 摘 要 世界经济一体化的趋势和资本的逐利性，促使外资并购的大规模发展。作 为全球投资热点的中国，更是受到国际直接投资者的青睐。随着我国经济的快 速发展和相关法律法规的放开以及对加入 WTO 时承诺的履行，外资不断在华掀 起并购浪潮。但是我们也应该注意到外资并购中国境内企业是柄双刃剑。在引 进外资及国外先进科技和管理经验、整合市场资源的同时，也可能会产生市场 力量的过度集中，形成垄断危险，进而影响市场的竞争结构。从长远看，它可 能冲击国内的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成威胁。尽管我 国已经颁布了一些针对外资并购的法律规范，并且在实践中发挥了较好的作用， 但是从我国规范外资并购境内企业的整体立法现状来看，无论是大的框架还是 细节的法律条文规定都存在很多不足，要更好的发挥外资并购对我国市场经济 的竞争结构产生的积极作用，减少消极影响，就必须借鉴国外相关立法的成熟 经验，在相关反垄断立法中单独规定约束外资并购的条文。本文的侧重点不是 研究外资并购的基本形式，而是从外国投资者对境内企业实施垄断式并购后的 市场集中状态和对中方资产的处置方式进行细致分析后，从并购以后可能存在 垄断情形的方面着手，反过来探讨规范外资并购境内企业过程中的反垄断政策 实施的必要性和相关措施，主张在反垄断立法中设计规范外资并购的相关条款， 并着重对约束外资并购的程序和机构设置等方面提出一些建议。 文章首先对并购的概念和实质进行了分析，我国法律、法规对外国投资者 并购的论述主要散见于一系列相关规定中，其中2003年4月12 日起施行的《外 国投资者并购境内企业暂行规定》中对外国投资者并购境内企业的定义，应该 是比较完整的表述，肯定了外资并购中股权并购和资产并购的两种方式。2004 年商务部草拟的《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）中，实际上是将并购的 概念包含在“经营者集中”里，即指“经营者合并；经营者通过收购其他经营 者的股份或者资产取得对其他经营者的控制权；经营者通过委托经营、联营等 形式形成控制与被控制的关系；经营者直接或间接控制其他企业的业务或人 IV 外资并购我国境内企业的反垄断问题研究 事。”本文在讨论外资并购的概念时，也是在经营者集中的基础上进行拓展，认 为外资并购境内企业是指外国投资者通过协议或竞价（包括投资者联合竞价） 等形式直接或间接购买境内公司资产或者股份的行为，其法律本质是将两个或 两个以上具有独立控制性的中资方和外资方企业的资产所有权合并在一起的法 律行为，其动机在于外国资本从战略上对被并购企业的市场价值产生支配性的 影响，其形式包括但不限于股权并购和资产并购等基本形式，而且应该包括对 无形资产、市场上下游产品、供销渠道等的影响和控制等。接下来对外资并购 境内企业的现状进行了分析，指出外资利用我国相关法律、法规和政策实施规 模并购的新趋势。 文章仅从外资并购可能导致的经济性垄断的若干问题进行初步分析，并不 涉及行政性垄断的相关问题。在接下来的几个部分中通过对外资垄断式并购我 国境内企业原因、形式及影响进行分析，进一步揭示外资并购的本质及大规模 并购可能产生垄断的原因，着重关注垄断式并购的消极影响，同时联系到目前 为止，我国对大规模的外资并购案还没有一例因涉嫌垄断审查而叫停过，相反， 我国企业的海外并购却因法律、国家安全、政治等因素屡遭审查、禁止，结合 反垄断法的立法目的，得出在反垄断立法中引入约束外资并购境内企业相关规 范的必要性，并就规范外资并购条文的价值取向进行了探讨，推出条文应该以 规范竞争为主要目的。在对国外立法的叙述中，着重阐述其立法的严密性和审 查的严格性，提出这些标准应该为我们借鉴之处。文章通过联想集团收购 IBM 个人电脑事业部的所遭受到的审查为例，具体阐述了美国在竞争法中规范外资 并购的严密设计。通过国内外相关反垄断性质立法现状的比较，尤其是在具体 的制度设计如审查体制和监管机关设置等方面的对比中，初步总结出我国现阶 段外资并购法律规范的一些不足之处，并且对影响外资并购的两个相关因素进 行了细致探讨：在产业政策方面应该适时调整开放的范围、比重，努力做到既 能有效的利用外资，又不损害经济安全；在税收优惠方面应该逐步改变对外资 并购的特殊