刑法保护机能与保障机能的冲突及协调.pdfVIP

论 文 摘 要 刑法机能问题是贯穿刑事法律运行始终和主导刑事政策价值选择的根本性 理论问题。因此，刑法机能问题具有重要的理论和实践价值。在刑法机能问题 当中，如何认识法益保护机能与自由保障机能之间的关系，更是学者们长期探 索和争论的问题。如何协调两者的关系，使其既能最大限度地保护法益，又能 最大限度地保障自由，则成为刑法学上十分重要的课题。 关于刑法机能的概念存在诸多争议，主要集中在刑法机能和刑法任务、刑 法功能等相关概念的关系、刑法机能的表现以及刑法机能的应然与实然等方面。 经梳理，本文认为所谓的刑法机能是刑法在其运行过程中所具有的积极功能和 固有作用。 关于刑法机能的本体内容有“单一机能说”、“两机能说”、“三机能说”、“四 机能说”和“多机能说”的争论，本文主张“三机能说”，即刑法应当具有行为 规制机能、法益保护机能和人权保障机能。刑法的规制机能，是指刑法规制人 的行为的机能，包括对社会一般人的规制和对司法裁判人员的规制两方面的内 容。法益保护机能，指刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中各种重要利益，进而 维持社会秩序的机能，包括保护法益和维持社会秩序两方面的内容。人权保障 机能，指刑法所具有的防止国家滥用刑罚权、以维护公民的自由不受非法剥夺 的机能，包括制约国家刑罚权与保障公民自由两方面内容。 人类存在秩序和利益的内在需求。人们在追求利益的过程中通过以法律为 主的社会规范维持社会的基本秩序，保护 自身所取得的各种利益。作为其他法 律之保障法的刑法，通过把若干严重危害社会的行为犯罪化并以刑罚制裁之， 进而保护法益、维护社会秩序。通过国家刑罚权的扩张与运用，制裁和惩罚犯 罪，恢复被犯罪行为破坏的社会秩序正是刑法法益保护机能的要旨所在。 自由的基本含义是指人不受外在事物的强制。自由的内在本质即意志自由， 自由外在表现为行动的自由。自由是人类根深蒂固的一种欲望。在社会生活中， 自由和平等联系密切，是人们享有人权的基本前提，也是人权的重要内容。刑 法基于国家刑罚权限缩与谦抑的理念，通过约束国家刑罚权的任意发动保障公 民的自由和权利。在中世纪之前，刑法仅仅是维护社会秩序的工具，而在中世 3 纪之后，随着自由与人权意识的觉醒，人权保障机能在刑法中正式确立，缓和 了个人与国家之间的紧张对立关系，刑法机能得到重新审视和界定。刑法存在 的正当性根据由维护社会统治秩序转变为制约国家刑罚权的发动、保障公民自 由和权利。自由保障成为现代刑事法治的核心。 在刑法之应然层面，法益保护机能与人权保障机能的冲突主要体现在价值 取向、实现手段和罪刑关系三个方面，该冲突是由法益保护机能与人权保障机 能的实质内容和发挥功能所需的途径所决定的，其实质在于秩序和自由的二律 背反，亦即个人与社会的冲突。个人与社会冲突的根源在于人类的动物本能、 非理性因素以及自由平等理想与社会现实的差距。 通过对近代刑法史的回顾可知，无论是单纯的强调人权保障机能，还是强 调社会保护机能，均有失偏颇。唯有在注重法益保护机能的基础上，强调人权 保障机能的重要性，才能使刑法机能正常发挥，最终实现社会正义。根据社会 契约论并结合社会现实可知，在刑法领域同样存在权利和自由的限制与保护问 题，只有对自由保障机能和秩序维持机能适当限制、平衡和充分协调，才能使 国民在社会秩序的范围内享有各种自由和权利，在充分享有自由的前提下促进 理性、和谐的社会秩序的生成。因此，法益保护机能与人权保障机能契合具有 社会公众认同的基础，符合社会运行的实际状况。因之，法益保护机能和人权 保障机能的契合便具有了可能性和现实性。 法益保护机能和人权保障机能契合的具体表现包括：人权保障机能主要针 对的是国家刑罚权，而国家刑罚权的发动很可能对公民的个人法益进行侵害， 因此，保障公民自由实质上意味着保护法益；两者在国家的保护目的，国家权 力义务关系以及罪刑规范等方面均能得以契合。从具体的技术层面讲，罪刑法 定原则为保护机能和保障机能的契合在立法与司法领域均确立了具体规则，创 设了保证