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网规——软法存在的必要性 刘嘉玉1 【摘要】本文主要论述网规作为软法存在的必要性。文章分别从网规的定义、性质，网规与 国家法律、行业规范的关系，其他国家与地区网规的理论与实践，以及中国网规存在的必要 性及今后有可能面临的问题这几个方面进行论述。旨在说明网规在中国存在的必要性。 【关键字】网规；软法；网络交易平台；电子商务 1 什么是网规，网规的性质 1.1 网规的定义 网规是新商业文明治理规则体系的总称，它与“网商”、“网货”共同构成新商业文明的 三大支柱，以“开放、分享、透明、责任”为特质，以调整网商、网货、交易平台及外部环 境之间的关系为主要内容，不断成形、进化、衍生、升级，目前还处于发展的初级阶段。 1.2 网规的性质 1.2.1 软法规范 软发规范指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规 2 范与全部的社会法规范共同构成（外延）。 有学者将软法的研究范围主要划分为六个方面， 并将“行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、 规则、原则”作为软法范围中的一类，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的 软法。3 而论及“软法亦法”还是 “软法非法”的问题，应从法的概念和法的特征方面进行分析。 法是由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系。从这 个概念分析，似乎软法并不满足法的定义，但是对于法进行定义及围绕“什么是法”这一问 题本身就存在争议与不同理解。哈特在《法律的概念》一书中便指出“在与人类社会有关的 问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的 4 思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答”。所以对于法这一概念本身不同 的定义与理解会影响对于软法性质的定位。从法的特征方面分析，有我国著名行政法学学者 姜明安同意以下观点：第一，法是人们的行为规则；第二，法是具有外在约束力的人们的行 为规则；第三，法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、 公开性、普遍性和规范性。不同的法的特征的论述体现着对法的不同定义。依据上述描述法 的三个特征，可以得出软法亦法的结论，因为软法能够满足上述三项特征；并且在软法的范 1 清华大学法学院 知识产权法学硕士研究生一年级。 2 罗豪才，宋功德，《软法亦法，公共治理呼唤软法之治》，法律出版社，2009 年版，第300 页。 3 姜明安，《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》，2006 年第2 期，第26 页。 4 【英】哈特：《法律的概念》，张文显，郑成良等译，中国大百科全书出版社，1996 年版，第1 页。 围中存在着一类即由部分国家法规范构成的组成内容。 2. 网规是否为软法 判断网规是否为软法也需明确网规是否满足软法的定义和特征。首先，网规的制定主体 不是国家立法机关，而是与行业协会、高等学校等社会组织类似的主体，诸如企业、行业自 律性组织等，如提供网络电子商务交易平台——淘宝网的阿里巴巴集团。其次，网规规制的 对象是提供与使用该网络平台的的群体，其规制范围不应超出这类群体。如 《淘宝规则》这 类规则旨在规制使用该平台的用户。再次，在强制力方面，网规不具有国家强制力，但是网 规对于其规制的对象是具有拘束力的，只是不由国家强制力保障实施，而是依靠规制对象的 自觉遵守以及采取不同于法律制裁的其他惩罚措施。网规出现争议一般通过调解、当事人自 行协商及申请仲裁等方式处理矛盾争端，而不采取法院将争议诉诸法院由法院裁决的方式。 由此，可以认定网规是软法，不同于具有国家强制力的硬法，也不同于道德、习惯、行政命 令等。 2 网规与国家法律、行业规范的关系 2.1 网规与国家法律的关系 网规作为软法，应当与国家法律相互协调配合，起到填补法律缺陷与漏洞的功能，国家 法律在这一层面上可以被称为硬法。网规与国家法律适用规制的对象不同，网规规制的对象 具有特定性，不应超出特定的范围。这里网规与国家法律应当做出区分，在规制对象方面在 明确具体对象的同时避免软法与硬法之间发生冲突，协调好网规与国家法律规制的范围，使 得软法起到弥补法律由于僵化和滞后无法满足社会发展需要的缺陷的作用。 国家法律