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·专 论 · 政治与法律2009年第 1l期 论强制缔约制度 冉克平 (华中科技大学法学院，湖北武汉430014) 摘要：强制缔约是指依照法律规范，对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正 当理由，该民事主体不得拒绝订立该合同。依据一定的标准对强制缔约予以类型化，有助于深入 认识强制缔约制度以及明确我国在强制缔约立法上的不足。强制缔约义务的性质属于民事义 务，实质上是先合同义务。强制缔约义务人在违反该义务时应该承担缔约过失责任。 关键词：强制缔约；缔约自由；类型化；缔约过失责任 中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1005-95122(009)11—0089-08 一 、 强制缔约涵义的界定 依据传统合同自由理论，任何人都不负有与他人订立合同的义务，也不得强迫其他人与之 订立合同。但是，强制缔约制度的出现，改变了传统的合同自由理论。强制缔约是法律对民事主 体施加的与他人订立合同的义务，毫无疑问，这是可以想象得到的对合同自由的最大干预限度 了 。因 合‘同’本身就是当事人意思表示一致的结果，与 “强制’堤背道而驰的。 通常认为，强制缔约是指依据法律规定，民事主体负有与他人缔结契约的法定义务，非有正 当理由，不得拒绝缔结契约。依据强制缔约形成的权利义务关系，其性质必然是契约关系，规定 强制缔约的法律规范，性质上属于强制性规范，对此，理论上的认识是一致的。 但是，对于强制缔约的具体涵义，理论上仍然存在着认识上的分歧，有必要加以厘清。 (一)强制缔约的方式 关于强制缔约的方式，有学者认为，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订 立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺z。但是，与之相对的观点 认为，除强制承诺的义务外，民事主体负有的强制要约义务也应该属于强制缔约义务的范畴3。 这两个观点的分歧即在于，强制要约是否属于强制缔约的方式。 笔者认为，对强制缔约而言，由于义务人负有的是与他人订立契约的义务，契约仍然是义务 人与相对人之间权利义务产生的前提和基础。因此，强制缔约的方式仍然是指义务人与相对人 达成合意的方式或方法。根据契约法的理论和实践，当事人之间的合意的达成主要是通过要约、 承诺的方式。既然如此，强制缔约的方式就不仅包括强制承诺，也包括强制要约。 所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔 约方式。依照契约 自由的原则，一方对他方发出的要约，受要约人并无承诺的义务，除非通过预 约的方式事先约定。但是，如果法律规定，受要约人负有对要约人向其发出的要约予以承诺的义 务，非有正当理由不得拒绝该要约，则在此种情形下，强制缔约就表现为法律对民事主体施加的 强制承诺的义务。 所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。强制要 作者简介：冉克平，华中科技大学法学院讲师，法学~-：L-。 约属于强制缔约的方式，是由要约本身的法律效力所决定的。依据契约法理论，要约包含要约的 形式拘束力和要约的实质拘束力两个方面，前者又称要约对要约人的拘束力，是指要约已经生 效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销及对要约加以限制、变更和扩张；后者又称要约对 受要约人的拘束力，是指受要约人在要约发生效力时，取得依其承诺而成立契约的法律地位。因 此，若法律规定民事主体负有强制要约的义务，在要约生效之后，要约人就受到要约的约束，而 相对人就处于承诺的资格或地位。 (二)强制缔约与命令契约或强制契约的关系 对于强制缔约与命令契约之间的关系，有学者认为，强制缔约在概念上应该与所谓的命令 契约(DiktierterVertrag)或强制契约(zwangsvertra 严格区分。如果说强制缔约是对缔约 当事人的缔约自由的最大限度的干预，命令契约则更进一步，其不问当事人双方是否有缔约的 意思，而是由国家机关依据法律规定，使私A2_间发生与成立契约同样的法律关系。命令契约是 为维护国民经济秩序而将交易进行组织化之最高契约形态