数额犯（未遂）量刑的法定刑基准——以盗窃罪（未遂）为例.pdfVIP

· 实务研究 · 政治与法律2009年第11期 数额犯 (未遂)量刑的法定刑基准 — — 以盗窃罪(未遂)为例 王 强 (南京师范大学法学院，江苏南京210097) 摘要：数额犯(未遂)以相应既遂犯的法定刑档为量刑基准。主观罪过对犯罪性质认定起决 定作用，就 盗窃罪(未遂)，应区别作为主观意图的行为人主观追求的目标：数额与作为 “情节 严重”的“以数额巨大的财物为 目标”，以前者确定相应的法定刑档：以概括意图或主观意图不能 明确时，存疑有利于被告，只能选择 数“额较大”法定刑档作为基准；如行为人有明确追求数额 (特别)巨大财物的意图，而实际仅得 数“额较大”财物时，为数额加重犯未遂，选择 数“额(特别)巨 大”法定刑档，并适用总则未遂罚则。至于 部“分既遂部分未遂”则纯属多余概念。 关键词：数额犯；未遂；法定刑基准；盗窃罪 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1O05-9512(2009)11_0154-08 盗窃罪等数额犯的刑罚裁量，司法实践常以实际发生的数额为标准，选择适用对应的法定 刑档，没有达到最低数额基准的，一般不以犯罪论处；而盗窃金融机构等数额 (特别)巨大的财物 而分文未得或所得未达数额最低量时，则常依司法解释之规定，以盗窃罪(未遂)定罪，并 数‘ 额 睁别)巨大”的法定刑档为基础考虑从轻减轻处罚。如果同时贯彻上述做法，同以数额 (4寺别) 巨大财物为盗窃 目标，甲得款2000元，乙当场被擒，分文未得，前者以2000元数额至多处以3 年有期徒刑，而后者则是在 “3至 1O年有期徒刑，甚至 “10年以上有期徒刑、无期徒刑’，的基准上 可以从轻减轻处罚，量刑不公显而易见。究其原委，既有规范本身的粗糙，也有立法 理‘所当 然’，自勺草率。本文立足刑法规范解释学立场，在现有规范框架内，探寻可能的解决方案。 一 、解题：必要的概念界定 关于量刑基准，国内学者近年来的研究基本倾向于用“量刑基准’’一词概括犯罪在典型形态 下对应的量刑幅度。如周光权教授把量刑基准定义为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个 罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。 日本学者区分广、 狭义的量刑基准概念：广义概念指代量刑情节、量刑原则——什么样的事项应作为考虑的对象， 应根据何种原则来进行刑罚的量定都是有关或等同于量刑基准的问题；狭义上也称 “量刑的幅 度变化值”，即假想既遂状态时某一抽象个罪在不考虑任何影响量刑轻重因素的情况下所应求 得的刑罚量。。可见，国内学者量刑基准概念大致相当于日本学者的狭义理解。 法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名 (定性分析)——寻找抽象个罪的 刑种及刑度 (第1次定量分析)——估量抽象个罪的罪刑基准(第2次定量分析)——确定具体 作者简介：王强，南京师范大学法学院博士研究生，南京工业大学法学院讲师。 154 个罪的刑罚量 蒋3次定量分析)。s三次定量分析，实现从法定刑到处断刑再到宣告刑的量刑全 过程。周教授关于量刑基准的界定以及学界有关量刑基准确定之中线论、形势论、主要因素论、 重心论等观点争议，无疑都是围绕第二次定量分析展开。至于第一次定量分析，基本态度则是可 径依法律上的明确规定进行，较为容易，无需特别讨论。 然而笔者看来，从重要性角度，法定刑刑种及刑度选择是量刑的初始，正确的法定刑档选 择，可谓第二次定量分析意义上的量刑基准之基准，毕竟量刑基准的意义首先在于 “从重或从轻 处罚的基准 甚至否认量刑基准概念的学者直接将此作为自己立论的理由— 只‘有刑法为具 体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的做法理论上难以成 立”。从判断难易程度看，恐怕也并非总是较为容易。以数额犯 (未遂)为例，未遂犯从轻减轻处 罚的量刑基准当然是同等情形下既遂犯的法定刑档，但数额犯立法模式下，立法以数额多寡为 依据确立多个法定刑档，而数额犯未遂形态也常表现为数额依附之犯罪结果没有发生，此种情 况下，当危害行为本身难以判断犯罪数额 (犯罪指向数额也不明确)时，我们应选择何档法定刑 幅度作为第一次定量分析的结果