秘密监听与个人宪法隐私权保护的平衡.pdfVIP

海社会科学 2011年第5期 秘密监听与个人宪法隐私权保护的平衡 胡忠惠 摘 要 ：秘密监听所维护 的追诉 、惩罚犯罪的公共利益与隐私权 的隐私期待利益发生冲突时，法益 衡量是秘密监听规制的标准和方法。按照犯罪的危 害程度可将犯罪简单分为严重犯罪和一般犯罪；个人 隐私权可划分为敏感个人隐私和非敏感个人隐私。两种法益的竞争通过不同的比例关系可表现 出四种公 式．．依据这种权衡公式，立法中应确立重罪原则、必要性原则和令状主义对秘密监听措施进行法律规制。 我 国现行立法对秘密监听规制存在宪法规定薄弱、部门法规定空白的情况，应从立法和司法两方面加以完 善 关键词 ：秘密监听 隐私权 法律规制 法益衡量 法律保留 中图分类号：DF84 文献标识码：A 文章编号：1001--2338(2011)05—0092__05 作者简介：胡忠惠，女，法学硕士，山东工商学院政法学院副教授 。研究方向：刑事诉讼法、证据法学。 秘密监听是运用最广泛的技术侦查手段之一，又具较强的侵权性，各国立法都将其作为主要的规 范对象。在秘密监听法律规制中，刑事侦查权行使与个人隐私权保护的平衡是其核心内容，本文即试 从理论上探讨这种平衡关系。 一 、 秘密监听的隐私权侵害性 秘密监听是刑事侦查机关为了收集证据、查明犯罪事实，利用现代科学技术设备对当事人的谈 话、通讯予以控制、记录的一种秘密侦查措施。与常规侦查措施不同，秘密监听的使用不是依靠强制 lF段，而是通过隐蔽的方式实现侦查 目的，具有技术性、秘密性的特点。…刑事侦查权 的行使或多或 少都对私人权利有所限制。在相对人知情的传统侦查行为中，相对人是否同意配合侦查行为会导致 权利限制程度的不同。这种权利限制给相对人带来私生活的不便，总的来看是对相对人私生活的侵 扰。但是在相对人不知情、更不用说同意的情况下，以秘密监控为特征的监听行为不仅是对相对人私 人权利的限制，更是对其私人权利的侵入。这种侵入不同于侵扰，相对人因为不知情，其毫无遮掩 的 最隐秘的私人生活完全暴露在侦查人员面前。 “技术侦查使得警察可以获得有关犯罪的关键信息而 没有被发现的危险，更重要的是，该技术使警察可以 知‘道全部、看见全部 、控制全部 ’。”_2被监听者 由此成为透明人，权利的主体异化为权力的客体，私人生活实质上 已经被剥夺。 “由于监听是一种超 常规的特殊侦查手段，其手段的有效性往往会带来侵犯公民私权的严重性，其秘密性会导致对公民私 十义侵害的无形性 。” 因此 ，对秘密监听进行法律规制是必然的选择 。 (一)从强制到权利侵害的侦查规制演变 传统诉讼理论根据相对人是否 自愿配合，将侦查行为分为任意侦查行为和强制侦查行为。 “任 意侦查指不采用强制手段，不对相对人的合法权益强制性地造成损害，而 由相对人 自愿配合的侦 查”，“强制侦查指为了收集或保全犯罪证据 、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦 92 查”[4]。在主要以相对人知情为前提的常规侦查时期，对侦查进行法律规制的理由是强制力的行使， 但是，随着侦查手段的发展，以是否存在强制力作为划分法律规制必要性的标准并不准确。许多国家 在理论和实务中都对这一标准进行了检讨，进而权利侵害的规制理由得以确立。仅 以德国和美国为 例，就可清楚地看到这种演变 。 在德国，最初将强制侦查行为称为 “强制处分”，着眼于国家强制力的运用。到 20世纪 50年代 ， 德国学者开始对 “强制处分”一词的准确性进行反省，认为 “传统之强制处分用语 ，并不能掌握许多现 代形态的干预行为，例如，通讯监察一般虽然列入强制处分的概念讨论，但是，这种干预行为的特性在 于秘密进行，受处分人根本不知不觉，与传统形态之拘提、逮捕、羁押等等明显使用直接强制力量的干 预处分根本不同，由于欠缺强制的特性，不宜称为强制处分。”所以“刑事诉讼法应当根本放弃 强‘制 处分’的传统用语，改以 刑‘事诉讼上之基本权干预’替代” 。 在美国，联邦最高法院一度认为，只要存在宪法第四修正案的搜查，就一定会存在对 “宪法所保 护的领域”的物理侵犯。这些领域就是第四修正案所列举的：“人身”、“房屋”、“文件”、“财产”。。。如 1928年的奥姆斯特德诉合众国案(Olmsteadv．UnitedStates)，联邦调查局于未获令状的情况下，在奥 姆斯特德住所外的电