判例法的“溯及力困境”及其制度性克服.pdfVIP

· 5 · 理论法前沿 判例法的 “溯及力困境”及其制度性克服 魏 治勋 摘 要：“奥斯丁困境”的起 因是法官在司法过程 中适用社会规范引起的合法性问题。 “奥斯丁困境”的提问方式及其问题可以转化为：通过什么样的判例法上的制度性操作能够缓 解 “溯及力困境”并达成司法判决的公正性。德沃金和哈特关于 “社会规则理论”的争论使我 们认识到社会命题在决定判例法规则方面的重要性，而普通法已经发展起来的司法基本原则、 标准、推理模式和制度性原则则为 “溯及力 困境”及判决的公正性 问题的解决提供 了较为全面 的制度实践上的保障。 关键词 ：判例法；社会规则；公正性 中图分类号：DFO 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2011)05—0005—07 在普通法的判例形成、改变和推翻的实践流程中，有一个明显而严重的司法合法性问题是整个普通 法体系始终不能回避也是迄今没有完全解决的问题，即法官凭借什么能够将本来不是法律规则体系之 一 部分的社会规范作为法律推理的规范前提并溯及既往地适用到案件事实之上?这是涉及整个普通法 体系及其司法实践合法性根基的重大问题，不能不予以认真对待。 一 、 提问方式的转换 ：从 “奥斯丁困境’’到 “溯及力困境” 奥斯丁通过考察实在法得 以形成的两种途径分别界定了 “法规法”(statutelaw，也可意译为 “成文 法”或 “制定法”)及其对应概念 “习惯法 (customarylaw)”。在奥斯丁那里，“习惯法”这个词语不过是表 明其习惯规则这一来源并经司法模式披上了法律的外衣而已。作为实在法的一部分，“习惯法 (custom— arylaw)”这一看似矛盾的术语中，其中 “习惯 (customary)”表明其传统性根源，即这类法律是在习惯规 则的基础上并以之为质料而形成的；而 “法”则表 明既存习惯规则乃经由国家司法机构赋予强制性而取 得实在法的地位 。但 问题在于，在普通法系国家，并没有任何法律文件授予法官这种赋予习惯规则以法 律属性的权力，当法官这样做时，他必然面临着司法判决何以能够不依据既有的法律规则而作的合法性 追问。这一问题构成了奥斯丁关于习惯法生成理论的一个巨大漏洞，因为奥斯丁在分析普通法的构成 和形成路径时指出，那种经由立法者认定的、来 自于习惯规则的法律规则是制定法，并且是典型的法规 法而不是习惯法；而那种经由司法判决来 自于习惯规则的法律规则是司法规则，它是实在法的重要组成 部分，此即 “习惯法”。但在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，由于无法解释法官适用习 惯的合法性问题，他转而认为，法院可以溯及既往地适用习惯即 “实在道德”，但却因此陷入了违背 自己 已然区分的法与非法概念 的困境：奥斯丁如要证 明法官适用习惯或 “实在道德”这一行为是合理的，他 [作者简介]魏治勋，山东大学法学院副教授 ，法学博士。 ① SeeJohnAustin，LecturesOnJurisprudence(Volumetwo)，FifthEdition，RevisedandEditedbyRobertCampbell，JohnMurray，1911，PP 536— 537． · 6· 北方法学 第5卷总第29期 就必须说明习惯或 “实在道德”在得到司法适用之前就内在地具有法的拘束力了，否则法官没有理由适 用 “非法”的规则 ，这样他就混淆了他一再强调的法与非法之区分；而如果他不这样做，就无法论证法官 适用习惯或 “实在道德”的合法性。此一理论难题即 “奥斯丁困境”。② 在奥斯丁之后，普通法的理论家们包括萨德勒、萨尔蒙德、凯尔森、哈特、德沃金等为了解决这一难 题付出了很多心血，其 目的是解决法官适用非法律规范的社会规范于司法过程的合法性问题。⑧迈尔 文 ·艾森伯格教授对这一理论难题进行了精炼的概括并名之为 “溯及力困境 (retroactivedilemma)”，他 指出：“比起立法机关，法院在更大程度上是用追溯性的方法来适用法律规则，这就产生了可 以被称之 为溯及力困境的问题 ：为了解决一个涉及到过去交易的冲突，我们适用一条在交易发生之后才表达