行政裁量基准司法审查的理论、实践和出路.pdfVIP

第30卷第6期 河 南 科 技 大 学 学 报 (社 会 科 学版) Vo1．30 No．6 生 —JO—URNALOFHENANUNIVERSITYOFSCIENCEANDTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCE) Dec．2012 【法坛论衡】 行政裁量基准司法审查的理论、实践和出路 方亚琴 ，欧阳恩钱2 (1．东南大学 法学院，南京 211189；2 温州大学 法政学院，浙2r-温州325035) 摘 要： 行政裁量基准是行政法的法源，将其纳入司法审查具有必然性。但司法审查的实践势必面临审查 “依据”与 “对象”、行政理性与司法理性、成文基准与非成文基准之间抉择的两难。审查 的指导理念从 “浪漫与怀疑”到“现实”、审查模式从静态向动态转变、价值 目标追求从被动守护正义到能动回应现实， 是走出尴尬的基本途径。 关键词： 行政裁量基准；行政规则；司法审查；裁量正义 中图分类号 ：D926．1 文献标志码 ：A 文章编号：1672—3910(2012)06—0105—06 “ 行政裁量基准，德国称行政裁量的准则，法国 administrativediscretion”指公共事务的管理者或 称 “指示制度”，英美一般指行政规则的细化，包括 者行政机关依据职权行使判断的权力 (利)。2显 规则、原则和标准等。我国自2004年国务院 《全 然，行政裁量一词并不等同于我国学者理解的 “行 面推进依法行政实施纲要》要求 “行使自由裁量权 政裁量权”， 更不是 “行政 自由裁量” 或 “行 应当符合法律 目的，排除不相关因素的干扰”，到 政 自由裁量权”。 观念与文化的变迁必以语言为 2004年浙江省金华市公安局下发 《关于推行行政 载体，所以，有理由认为行政裁量即法治背景下对 处罚自由裁量基准制度的意见》，全国蜂起 “基准 行政过程的描述。行政裁量就是行政执法主体 运动”，实践的迅速发展激起理论界的高度关注。 “调查事实一分析事实一认定事实一对照法律一 如果说对行政裁量基准的关注是理论研究发展与 适用法律一判断结果一作出决定”的思维与行动 法治意识张扬的标志，那么，研究视角向裁量基准 过程。在这个过程中，行政主体的分析、判断与选 的司法审查转移则是理论研究成熟与法治意识深 择都在法律规定的权限内，遵从法律的规定。 化的界碑。而我国业已先行的裁量基准司法审查 实际上，从亚里斯多德首倡法治，“没有裁量 实践，如2008年 “赵 c更名案”l1等所暴露出的 权的政府是不可能的”，“法治与行政裁量共生共 种种问题更是现实的呼唤，由之也设定了本文的 进”已是不言而喻。韦伯强调法律应依循形式不 考察进路。 合理性一实质不合理性 实质合理性一形式合理 性的不同阶段进化，其本意也无非是为资本主义 一 、 作为行政法法源的行政裁量 在发展之初摆脱封建权力的恣意压制与干预，以 基准 及在革命推翻封建君主统治之后为制约政府权 (一)行政裁量即行政过程 力，谋求 自由资本主义进一步发展提供理论支持。 行政裁量术语始于 1863年的德国行政法，德 而庞德则明确指出：“没有一个法制体系能够做到 文 “ErmessenderVerwahung”对 应 的英文如 仅仅通过规则而不依靠 自由裁量来实现正义，不 “discretion”、“discretionarypower”、“administrative 论该法制体系的规则系统如何