析德日法商法总则的异同及对我国商事立法的启示.pdfVIP

i▲制 缸金 ◆法学研究 析德 日法商法总则的异同及对我国商事 立法的启示 张珍星 摘 要 德国、日本、法国为典型的大陆法系国家，在民商立法模式上均采民商分立，即在民法典之外制定商法典，分别调 整民商事关系。目前我国商事领域缺乏具有统率性、一般性的商事通则，本文希冀通过分析三者商法典总则内容存在的共 性与差别，探究其利弊，以期为我国日后确定 商事通则》内容提供借鉴。 关键词 法律适用 商主体 商行为 商事代理 商事帐簿 作者简介：张珍星，西安交通大学法学院法学硕士，研究方向：国际商法。 中图分类号：D913．99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)06-O01．02 一 、 德 日法商法典总则内容相同之处 并无自身独立的经济追求；商事代理人有 自己的经营场所、商号、 (一)对商法典与民法典的法律适用关系规定相同 帐簿并独立进行商事登记，而民事代理人不具备上述独立要件。 1．德 国 第二，具有职业性。商事代理人以代理为业，具有持续性、连续 依 《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般 性，而一般的民事代理，往往是间断性、临时性的。第三，具有商 法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定， 人性。商事代理人以商业代理为业，独立进行商业登记、商业经 则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的 营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。 情况下方可适用。进一步考察 德《国商法典》0的内容可知，商法 此种立法方式，有助于巩固商事代理人在现代市场经济发展 典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其 中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需 内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的 求 要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内 二、德日法商法典总则内容不同之处 容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第 (一)对商主体的界定不同 一 章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前 1．主观主义的德国 提，但内容上不同于民法典，其更注重商人 自治以促进商事交易 德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心 顺利、迅捷进行 随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买 来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准。即凡商人实施的 卖、商事行纪、货运营业、运输代理营业、仓库营业等具体商行为， 行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利 这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。 活动，亦不可适用商法。 2．日本 2．折衷主义的日本 《日本商法典》第 l条规定：关于商李，本法无规定者，适用商 《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以 事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。0由此条规定可知，日本 实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业 在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整 者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52 商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还 条第 2款的公司亦同。0由此可见。其在界定商主体概念时，采主 明确规定了商事习惯法的适用顺序。 观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为 3．法国 补充 。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为 在民商法适用关系上，同德 日的做法 ，亦规定在商事领域，商 来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同 法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。