法律和习俗的博弈.pdfVIP

维普资讯 第7卷第2期 南阳师范学院学报(社会科学版) Vo1．7No．2 20O8年2月 ourna J lofNanyangNormalUniversity(SocialSciences) Feb．2008 — — — — 法律和 习俗 的博弈 高艳 辉 ．罗 宣 政 (1．浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008；2．中央党校 ，北京 100000) 摘 要：习俗是一种法律外的规则体系。作为人们 已经习惯了的几乎熔铸在血液中的生活方式的习俗，在 本质上具有刚性的一面，刚性的习俗可能会形成一个相互锁定的体 系，对于法律产生重大的影响。立法应当尊 重习惯，如果不尊重习俗 ，在法律和习俗博弈的过程中，习俗因其一l~,li-ff阻碍法律的执行，直至修改法律。 关键词 ：法律 ；习俗 ；博弈 中图分类号：D90—05 文献标识码 ：A 文章编号：1671—6132(2008)02—0021—04 自从2003年北京市禁止鸣放烟花爆竹开始 ．全 为习惯法．咸为法的渊源 ；有的仍然排斥在正式法律 国大约有280多个大 、中城市禁止在市区燃放烟花爆 门槛之外 ，但是当正式的法律规则体系不能保护人 竹 ，而随着部分城市解禁措施的出台，如上海 、杭州、 们的权利或者是规范人们的行为时．习俗便从幕后 郑州等，解除禁止燃放烟花爆竹又成为一种潮流。于 走 向前台，对于人们的生活发生影响。习俗在本质上 是人们不得不想到，禁止燃放烟花爆竹本来是为了 似乎是刚性的冈0性的习俗可能会形成一个稳定和 给市民提供一个安全洁净的生活环境 ，为什么这项 牢固的相互锁定 的体系对人们的生活产生影响，对 措施不能取得人们的理解和赞同，更得不到大多数 法律、法规的制定和执行发生作用。 人的支持．反而受到人们的敌视和抵制?因为以上这 二、立法应当尊重习俗 些地方法规忽略了习俗的作用，在立法时脱离了习 任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几 俗、脱离了承载厚重文化和民情基础的习俗 。那么习 乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是 俗和法律的关系如何?贺卫方认为：法律和习惯相一 其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求 致时，立法 、司法、守法的成本 比较少 ，而当与习．俗相 的结果则在很大程度上取决于其传统。霍姆斯从人 矛盾时，成本较高，有时会 出现体现立法者意志和意 们对于法律的理解 ，以及传统和法律所要达到的结 图的法律却极难执行…(页3。 果方面认为法律的结果好坏取决于传统 ，而萨维尼 一 、 对于习俗的认识 认为，在每个民族中，逐渐形成了一些传统和习惯 ， 习是指(鸟)反复频繁的习飞。《吕氏春秋 ·季夏》： 而通过不断适用这些传统和习惯，它们便逐渐形成 鹰“乃学习”引申为反复练习，复习[2](页674)。习俗又叫 了法律规则。简言之，法律起源于习惯 ，习