论现代商人法的法律属性--以哈特的法律规则说为视角.pdfVIP

2010年O1月15日第1期 商品与质量 理论研究 论现代商人法的法律属性 一 一 以哈特的法律规则说为视角 口 张庆 明 (中国海洋大学法政学院 山东青岛 266000) 摘 要：本文以哈特对法律的界定为视角，通过分析哈特对法律的存在方式、检验法律的标准、法律的遵守问题的回答，论述现代商人法是以规则 的形式存在，实践中得到国际商事私主体的广泛应用，并且没有外力的情况下作为纠纷解决依据，具有法律的所有属性． 关键词：现代商人法 哈特 法律规则说 自1961年施米托夫教授与原南斯拉夫法学家葛尔德斯率先 第二、现代商人法根本 目的是促进商业的便捷和高效，商事关 提出了现代商人法概念以来，现代商人法成为国际组织和各国法 系的与时俱进决定了商事法律关系的不断创新。哈特认为，在初 学家们的新的关注领域。但是如何定位现代商人法，就如同如何 始社会起作用的第一性规则具有不确定性特点，需要引进承认规 定性法律一样一直是一个争论不休的问题 。德国法学家托伊布纳 则和改变规则。在商事贸易活动初期，私人之间的契约行为和一 认为商人习惯法是”软法”而不是”弱法”[1]pl16~国内有些学者提 般交易原则构成现代商人法的全部。但是贸易活动的复杂化，贸 出，”现代商人法仍然是商人们’合意。的结果，它可以得到法律的尊 易习惯多年的积淀使商人习惯编纂成为必然。《英国 1906年海上 重及承认 ，但它本身并不是法律。”[2】p32现代商人法的法律属性 保险法》就是这种类型的一部法律，它不是为商人们创制新法，而 虽然是百家争鸣，但有一点任何人都无法否认：其在经济全球化中 是将过去的商事习惯予 以书面化。概括的讲，这种编纂活动都是 扮演的角色越来越重要。笔者认为现代商人法不但是法，而且是 由商人们 自己完成的。 越来越独立，效力越来越强的法。在此，该文 以法律规则说为理论 承认规则是法律规则走 向复杂化的第一步，进行正常运作还 工具进行深入剖析。 要有明确的审判规则。同现代商人法 日渐标准化、成文化不同，商 概言之 ，法律规则说是哈特在抨击奥斯丁的法律命令说中产 事法院的审判程序非常松散：没有完整的程序性规则；以良心和公 生的，虽然两人针锋相对，但两位法学实证主义巨擘都试图解读一 平原则进行裁判；审判人员都是商人而不是专业法律人员；繁杂法 个传统的问题，即法律 的概念是什么。国内学者把哈特 思想解读 律条文的纠缠受到轻视 [55]p?6，商事终裁院被称为泥足法院就是 为三个方面：(1)法律的存在方式 ，即法律如何存在 (奥斯丁认为以 最形象的写照 。然而，泥足法院并没有因为没有完善的程序性规 命令的形式存在，哈特认为以规则形式存在)：(2)检验法律的标准， 则而受到当事人的不齿，相反，很少有人对裁判结果表示异议，上 即法律和非法律的区分标准 (奥斯丁认为主权是区分标准，哈特认 诉更是不存在 ，商人们都以成为泥足法院的审判馆作为无上的光 为承认规则是区分依据)；(3)法律的遵守问题，即人们遵守法律的 荣 。 依据(奥斯丁认为是对主权者的服从，哈特认为是内在的服从)。3【] 可见，现代商人法的发展历程就是设定义务规则(第一性规则) p33本文也以这三个子命题为视角来分析现代商人法的法律属性 。 和承认规则(第二性规则)相统一的过程。现代商人法虽然在民主 一 、 现代商人法的存在形式 - 国家成立和国家主权的呼声提高后受到不同程度的冲击，但是随 法律的概念之所以困惑着法学领域，哈特认为，同有些法律形 着经济全球化的愈演愈烈和国际组织地位阿不断上升，现代商人 式 (如原始法和国际法)处于传统法律标准的边界，概念相当模糊