当前走私犯罪司法认定中的若干问题探讨(学报).docVIP

走私犯罪司法认定中的若干问题( 陈晖( （上海海关学院，上海201204） 摘要：本文以北大法律信息网“北大法宝——司法案例”收集的140件走私刑事案件判决为研究范本，对走私犯罪司法认定中的涉及的行政处罚和刑事责任的关系、海关行政行为不当对走私罪认定的影响、从旧兼从轻原则中旧法如何理解、单位走私的判断标准、没有实际成交价格如何计算偷逃税额、鉴定机构的合法性、通关走私既遂未遂的区分、刑法第156条的理解适用、走私普通货物罪的罪数认定等九个问题进行了分析。 关键词：走私罪；司法认定 一、海关已作行政处罚，是否还应追究刑事责任 我国海关法规定违反海关法的行为包括走私罪、走私行为和违法海关监管规定的行为三种。走私罪和走私行为之间存在模糊地带，存在有学者所谓的“双重性构成要件”，即这类构成要件在不法类型上既具有行政违法的性质，又具有刑事违法的性质。其直接后果是带来司法与行政权力都有权处理走私犯罪案件，因此在处理具体案件时显得十分棘手。 例如上海培林旅游用品有限公司走私案（(1999)黄刑初字第233号），辩护人辩解：本案走私犯罪分为9月30日和10月7日，正好跨跃1979年刑法和现行刑法，由于这两个法在对走私罪数额上的认定是不同的，因此，本案的走私犯罪数额分两部分核定；70.569吨涤纶丝已经工商部门作了行政处罚，不应再追究刑事责任，故对70.569吨不应再作犯罪认定。法院认为，缴获的70.569吨涤纶丝被行政机关罚没后，培林公司如实向海关部门作了交代，并经海关部门同意核销结案，表明在这件事上培林公司愿意接受海关的监管，并经海关同意可以不补交应缴税额。培林公司在这件事中的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十四条第一款第一项规定：“未经海关许可并且未补缴应缴税额”的犯罪构成要件；同时也不符合走私案件必须具有逃避海关监管这一主要特征，故对检察院指控的这一节事实本院不予支持。至于以行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。这里，法院回避了行政处罚是否可替代刑事处罚这一复杂的法律问题，而是以是否逃避了海关监管来认定。但这存在内在矛盾，因为此前行政处罚培林公司的前提就是逃避了海关监管构成了走私，尽管培林公司被行政机关罚没后，如实向海关部门作了交代，但这只是走私既遂后的行为，并不能反推行为人无逃避海关监管的故意。因此，法院在此问题上判决有不妥处。尽管行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据，但是若对于已行政处罚过的行为再追究刑事责任，一件行为面临两次国家公权力的追诉与惩罚，可能违反“一事不再理”和“一事不再罚“的原则，有侵犯嫌疑人权利的嫌疑，笔者对行政处罚过的行为再追究刑事责任持谨慎的保留态度，实践中要反对的主要是行政部门以罚代刑的行为。 二、海关行为不当对走私犯罪认定的影响 走私是违反海关法律法规，逃避海关监管的行为。如果海关在行政执法过程中存在不当之处，给走私分子提供了走私机会，是否因此阻止走私行为的违法性呢？例如彭建华走私普通货物案（（2005）佛刑二初字第25号）广东省佛山市人民检察院指控称，被告人彭建华设立“三水市辉煌化纤厂”，该厂无人员、厂房、设备。彭以该厂的名义向海关骗领了来料加工手册一本。彭利用该手册，将一般贸易方式伪报为加工贸易方式进行走私。法庭审理中，书证显示海关确实合同登记备案和验厂过，并同意其开展来料加工业务。法院认为，被告人彭建华作为海关来料加工手册的加工厂家的代表，签收了凭手册进口的保税货物台湾产涤纶短纤69，550公斤后，没有加工成品复出口，也没有向海关补税，货物去向不明。其行为违反海关法规，逃避海关监管，已构成走私普通货物罪。公诉机关指控被告人骗领手册一节的事实不清，证据不足，不予认定，理由是单凭当事人提供的书面申领材料不足以当然成功申领到手册，其间还必须有相关部门的书面审核及实地勘验，被告人提供的申领材料有虚假成分及相关部门审验有过错而造成本案，该责任不能全部由被告人承担。 通过本案，我们看到，海关行政行为的不当并不直接阻却走私行为的违法性，但却影响到案件事实认定和行为人具体责任的承担。逃避海关监管的行为是否构成走私罪，主要从犯罪四个构成要件进行考察，四个构成要件充足就足以认定构成走私罪。在走私罪中，基本不存在正当防卫、紧急避险或执行公务、被害人承诺等排除社会危害性的行为，因此，即使出现海关行政行不当的行为，一般也不会出现阻却走私行为违法性的问题。但是，如果是海关行政行为的不当直接影响到构成要件的充足性，那就可能影响到犯罪的构成。例如1993年下半年被告人唐某向被告人苏某非法收购《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列举动物金带喙凤蝶（标本）23只，唐某将其中5只标本在向海关履行了报关手续后，得到了海关的查验放行，寄往国外。一审法院以走私罪对唐某定罪量刑，二审法院改判唐某不构成走私罪，理