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股份转让自由：案例评析与法条批判 作者：郑鈜 〔摘要〕 一个典型且影响较大的案例显示，场外取得的非上市股份公司的股权不受法律保护。通过对于该案例的分析评价，本文认为，该案的根本性违法之处在于股票转让的场所条件，而这一条件是《公司法》特别附加的。《公司法》和《证券法》关于股份转让必须在特定证券交易场所进行的规定，不但存在明显的法秩序混乱，额外增加了权利人的法律义务和交易场所的法律利益，构成对私权的不合理、非正义限制，而且与我国的股份转让现实状况不相吻合，在世界范围内也不多见。为更大地伸张股份转让自由的正义，建议修改《公司法》、《证券法》相关条款。 　　〔关键词〕 股份转让；场外交易；非上市股份公司；《公司法》；《证券法》 　　〔中图分类号〕DF4387 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）05-0022-07 　　①该案一审案号：（2008）汇民二（商）初字第695号；二审案号：（2009）沪一中民三（商）终字第57号。 　　一、一个股份转让的典型案例 　　“陈敏刚诉卓越公司股权确认纠纷上诉案”①是一个关于股份转让的典型案例。案件的裁判认定，买卖股票必须在合法的证券交易场所进行，个人从场外取得的非上市公司股票不具法律效力，其股东权利不受法律保护。〔1〕 　　该案的具体案情是：卓越公司系1996年9月27日登记设立的非上市股份有限公司，注册资金为人民币2，100万元，其中南极公司出资525万元。南极公司于2003年10月10日与案外人张红雨签订股权转让协议，约定由南极公司将其持有的525万股卓越公司的股份以每股1元的价格转让给张红雨，同时约定张红雨应在协议签字生效后6个月内将全部股权转让款以现金方式汇入南极公司指定的卓越公司账户，并约定：如一方未履行协议条款，对方有权终止协议。同年11月13日，卓越公司与张红雨签订股票转让协议，约定：应张红雨的要求，卓越公司同意印制股票2，100张（每张含股份1万股、面值为1万元），其中525万股用于南极公司与张红雨股权转让之需，其余由卓越公司统一保管，同时还约定卓越公司按照张红雨支付的股权转让款对应的股份，出具相应股票给张红雨，525万股股权转让款支付完毕和股权工商变更登记完成后，张红雨方可正式行使股东权利，其所持股票才可成为其作为卓越公司股东的凭证，在此之前其所持股票仅作为股权转让款的支付凭证。嗣后，张红雨支付了88万元股权转让款，并取得了相应价值的股票。2003年12月1日、10日，赛玛公司以每股385元的价格将张红雨签收的上述股票中的4万股（股票共4张，股票上记载了陈敏刚的姓名，但未记载南极公司的企业名称）分两次向陈敏刚销售。2004年2月1日，南极公司致函张红雨，以其未按约履行付款义务为由通知终止协议。之后，张红雨曾于同年7月1日退回卓越公司股票5张，并接受了退股款5万元。 　　经查明，张红雨一直未被公司登记机关确认为卓越公司股东，其在股权转让协议终止后对除已结清的5万股外的其余股权转让款至今未与南极公司进行结算。赛玛公司后已更名，其经营范围为投资咨询、商务咨询、产权经纪等，并无承销证券的资格。该公司已于2005年7月12日被工商部门注销登记。 　　陈敏刚向上海市南汇区人民法院提起诉讼，称其共计支付给赛玛公司156，310元（含佣金），但卓越公司对陈敏刚的股东地位和权利一直不予承认，据此请求：（1）确认陈敏刚持有的卓越公司的4万股股票享有相应的股东地位和权利；（2）要求补发2003年至2007年各年度的红利和送配股及股权托管手续。 　　卓越公司称，陈敏刚持有的股票是从张红雨处取得，其从赛玛公司购买股票的事实，卓越公司并不清楚，卓越公司与陈敏刚之间不存在股权转让关系，请求驳回其诉讼请求。 　　上海市南汇区人民法院经审理认为，系争股票的发行和转让行为违法，陈敏刚取得系争股票时存在重大过失，故其不因持有且支付了对价而具有卓越公司的股东身份和享有卓越公司的股东权利，陈敏刚基于股东身份和股东权利提出的两项诉讼请求均应予驳回。遂判决驳回陈敏刚的诉讼请求。原审判决后，上诉人陈敏刚不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉，二审认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。遂判决：驳回上诉，维持原判。 　　二、 对该案的评析 　　该案主要涉及股票的发行与转让行为是否合法有效的问题。鉴于该案发生于经修订的《公司法》、《证券法》2006年实施之前，因此主要依据1993年《公司法》和1998年《证券法》展开评析。 　　（一）发行行为是否有效 　　要认定股票发行是否合法有效，首先需要明确股份有限公司设立的方式。依据1993年《公司法》第74条的规定，股份有限公司设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。前者是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司