浅析国际私法中的法律规避问题的法学专业论文.docVIP

浅析国际私法中的法律规避问题 内容提要 在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲击着各国法律的威严。本文通过对法律规避构成要件、性质、效力等问题及我国的相关立法和理论的研究，探寻该古老制度存在的制度价值以及理论上的缺陷，提出自己相关的一些看法。 关键词 国际私法；法律规避；法律规避构成要件；价值 法律规避是国际私法中一个古老的制度，又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利已的目的，故意改变或制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，而适用了对其有利的某一外国法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法上的基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代民商事交往的日益增多，法律规避现象时有发生，严重的冲击着各国法律的尊严。法律规避并不是一种暂时的现象，它的产生有其合理的社会基础。因为法律本身是有局限性的，无论在价值取向上还是在法律的社会适应性上，任何法律都不是绝对完美的，法律在逻辑上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的。甚至可以说只要国际私法上选择适用何国法为准据法可以由当事人的意思决定，就可能会发生法律规避现象。因为人的本能的趋利避害的思想使他会在不违法的情况下会去寻求适用对自己更有利的法律。另外，多法域并存的局面和跨法域的广泛深入的交流也使得这种现象日益普遍。 造成法律规避现象的原因是错综复杂的，但主要原因有以下几个方面：第一，人类具有趋利避害的本能，这是法律规避行为得以产生的主观因素；第二，各国法律中对同一事项的规定存在歧异；第三，冲突规范赋予当事人选择法律的可能，并且每个国家的法律史都有很多例子说明“破坏法律的方法和技巧是无穷无尽的”。 一、法律规避的构成要件及性质问题 （一）法律规避的构成要件 构成法律规避，学者们一般认为应具备以下要件： 首先，从主观上讲，当事人必须有规避某种法律的故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。其次，从规避对象上讲，当事人所规避的法律是经冲突规范援引的强行性规范而非任意性规范。再次，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过改变或制造某种连结点来实现的。最后，从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。 虽然在我国国际私法学领域，关于法律规避的构成要件尚有几种学说，暂无定论。但是，“四要素说”，即本文所阐述的构成要件已经成为大多数学者的共识。 （二）法律规避的性质问题 在国际私法中，关于法律规避之性质，理论界存在着两种不同的主张。一派学者如德国的克格尔、拉沛、努斯保姆和法国的巴迪福、泥波埃等认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然都常常产生不适用本应适用的外国法的结果，但两者的性质却不相同，因为公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的虚假行为。另一派学者，如德国的梅尔希奥、法国的巴丹、荷兰的萨瑟等却认为，法律规避属于公共秩序保留问题，是后者的一部分，因为两者的目的都是为了维护内国法的权威。 我国绝大多数学者赞成第一种观点，认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序保留问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的；而公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容及其适用结果与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性；而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的、合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一外国法的目的不能达到，而且还可能要对其法律规避行为负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不需要承担任何法律责任。（4）两者的地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，各国冲突法无一例外地规定公共秩序保留制度；而法律规避被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文做出规定。 基于上述理由，本文认为，法律规避问题是一个独立的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。 二、法律规避的效力问题 法律规避的效力，是指当事人规避法律的行为是否有效以及这种行为将产生何种后果。对这一问题的认定不同，将会导致有关的涉外民商事法律关系适用不同国家的法律。关于法律规避的效力问题，大陆法系国家与英美法系国家存在着尖锐的对立。欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”，在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规