先占制度的历史价值及其现代的法学专业论文.docVIP

先占制度的历史价值及其现代 存在的必要性分析 内容提要 先占制度是先占人以所有的意思占有无主动产，并取得其所有权的法律制度。本文通过对私人财产权的必要性分析及先占制度思想史的概述说明了“先占”的产生与发展，又进一步分析了先占原则与其他获得无主物所有权原则的比较，从而论述了先占制度的历史价值。并综观各国立法，对于先占制度的构建体现了一种共同的价值立场并于法典中明示列出。以现行民事立法之价值选择与体系缺失两方面为切入点，分析现行立法及其弊端，探明于未来民法典中增设先占制度的必要性。 关键词 先占制度 历史价值 思想史 弊端 必要性 一、先占制度概述 （一）先占的意义 先占（Okkupation；Aneignung先占是财产权合理性依据的重要基础，在财产法的历史中不仅起到过建立规则的作用，而且还发挥着财产权理论建构的作用。人们一般认定，获得私人财产的可供选择的原则有强权原则、利他原则、平均原则、分封原则（采邑制）和先占原则。下面让我们看看应在其中作出何种选择： 1、强权原则。一个社会中强与弱的状况是相对的、不稳定的，生老病死和环境变动使强者不可能永远强大，因而用强权决定所有权不能保证绝大多数人对于基本的安全价值的需求。基于自然差别的强权与权利在本质上不兼容，因为权利意味着安全、稳定和持续存在。绝对的强权（力）意味着绝对的无权（利）。 2、利他原则。很显然，利他原则不能普遍化，否则将导致没有任何人取得任何物的境况，因此，利他原则在逻辑上不能成为社会的主导原则，而永远只是个别行为。在现实中，利他原则只是某些利己主义者利用他人的道德热情达到自己目的的工具；成为一种国家伦理的利他原则，是意识形态要求人们放弃自身的存在权利的蛮横要求。而一种真实的利他行为虽然具备理想的普遍性，但却不具备义理的普遍性，因而不能作为所有权取得的原则。[14] 3、平均原则。首先，平均原则难以用技术手段实现，因为事物的比价总在变动之中。其次，由于人在自然上和后天的体力与智力的差距，起初的平均分配必然导致不平等的发展状况。此外，平均原则在历史上导致资本无法集中从而难以产生规模效益。实质上，如舍勒所言，在平均原则背后，是某种嫉妒和怨恨心态，而不是所谓的道义。 4、分封原则。由于这一原则在东西方历史上都存在过一段时间，因此较诸其他乌托邦式的原则更能构成对先占原则的竞争力。但事实上，分封的前提是授土者已经先占了一块土地，分封只是次级的制度。在封建法中，其所有权制度是划分的或共享的；而在现代民法中，所有权被认为是不可分的。[15]最后，分封必然演变为一种继承制度，因为土地是有限的、战争也是要结束的，不可能有无限的新大陆可拿来分封。因此，分封原则不属于我们在此讨论的无主物所有权的原始取得的范围。 5、最后，让我们来看看先占原则。我们很容易以排队买票的例子来论证先占原则在逻辑上的首尾一致性。其次，在技术上，先占原则的实施也没有遇到像平均原则那样大的困难，只要各个地域的人们依据地方性知识及个人能力，在先占者的控制力和人们的默认范围间达致的平衡。[16]这种平衡不一定要一次性的完成，这种对技术难度的分散和化解是其他各种原则难以办到的。先占原则实质上是对每个人自身能力的尊重和发挥，他让个体在社会共识的允许下获得了一个绝对的私人空间，从而又追求自己独特目的的可能。 三、先占制度现代存在的必要性分析 （一）各国立法概览 近代以来，多数国家之民法典均规定了无主动产先占取得制度，并视之为所有权取得方式之一种。考诸各国立法，或以先占取得作为专目加以规定，或与占有制度中进行保护，或以取得实效作为占有人取得无主物所有权之基本理局，路径虽或有异，其价值取向则翕然相近。 先占制度肇始于罗马法，采先占自由主义，后日尔曼法采用先占权主义。 近代以降，法典化时代届临，非但没有削弱罗马法以来之先占取得制度，该一制度反而于各国民法典中获得新的生命力。《法国民法典》虽于第539条规定“一切无主或无继承人的财产、或继承人放弃继承的财产，均归国家所有。”但其对占有意思及占有品质之规定无形间为先占取得无主动产提供了一种可能，其名义及体系虽被置于时效取得，但其最终宗旨要以占有人之先占为前提。就其占有意思而言，《法国民法典》第2229条规定了占有人所应具备之客观要件：“为因时效而取得所有权，必须以所有人的名义持续地并不断地，无争议地，公开地，明确地占有。”于第2230条中，则进一步强调对占有人之占有意思之“自主推定”：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有者，不在此限。”关于占有之品质，其第2268条与2269条：“在任何情形下，占有均推定为善意，主张恶意者，应负举证的责任。”“在取得占有时系善意者，即为善意占有。” 《德国民法典》径以“先占”作为取得所有权方式之一种。其第958条规