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“商标性使用”的法律效力 　　[摘要] 以商标性使用为注册商标侵权（包括混淆侵权和淡化侵权）的先决条件会不适当地限制注册商标权。“商标性使用”的法律概念片面地关注“被诉标志”是否侵犯“注册商标”，而忽视真正的法律问题应是“被诉标识行为”是否侵犯“注册商标权”。而商标正当使用应该着重考察行为的正当性，而不应纠缠是否属于商标性使用。判断混淆或淡化侵权是否成立时，应从被诉标识行为整体（即被诉标志使用的整个具体商业情景）出发，而不应以“商标性使用”作为先决条件，不合理地限制注册商标权。 　　[关键词] 商标性使用； 注册商标专用权； 描述性正当使用； 驰名商标； 反淡化保护 　　2013年11月1何怀文： “商标性使用”的法律效力12013年11月1浙江大学学报（人文社会科学版）1我国商标法通说认为，被告使用争议标志必须是“商标意义上的使用”（trademark use，以下简称“商标性使用”）方可构成侵犯注册商标权，而非商标性使用行为才是对注册商标的正当使用在我国司法实践中，这是一种通行观点，代表性的案例包括：辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案，最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第268号；雅马哈株式会社诉港田集团、港田发动机公司侵犯商标专用权纠纷案，天津市高级人民法院民事判决书（2001）高知初字第3号；汉都公司诉TCL集团公司侵犯商标专用权纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书（2003）民三终字第25号；浙江蓝野酒业有限公司与杭州联华华商集团有限公司等商标侵权纠纷上诉案，浙江省高级人民法院民事判决书（2007）浙民三终字第74号；周志坚与厦门山国饮艺茶业有限公司侵害商标专用权纠纷上诉案，福建省高级人民法院民事判决书（2012）闽民终字第498号。[1]185[2]286[3]172[4]229[5]199。2013年8月30日公布的新修《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》（2013））更有把这种观点上升为制定法的意思参见《商标法》（2013）第48条和第57条第1项、第2项。对此，后文另有详细阐述。。然而，从世界范围来看，这远不是商标法学的共识。《商标法》（2013）第57条第1项和第2项界定的注册商标侵权行为同《欧洲理事会协调成员国商标法一号指令》1988年12月21日《欧洲理事会协调成员国商标法一号指令》（Directive 89/104/EEC）。2008年10月22日，欧洲议会和欧洲理事会对此指令进行了修订（Directive 2008/95/EC）。第5条第1款a项和b项规定几乎完全对应。在2002年Arsenal Football Club v. Matthew Reed案中，欧盟法院判决指出，无论被诉行为是否为商标性使用，只要损害商标的核心功能（特别是识别商品来源的功能），都可构成注册商标侵权EU Court of Justice， C 206/01.。2013年5月，美国联邦第二巡回上诉法院在KellyBrown v. Winfrey案中亦特别指出：商标性使用不是商标侵权的先决条件；在商业活动中，任何未经许可的使用行为都可构成商标侵权KellyBrown v.Winfrey， 717 F.3d 295，307 （2nd Cir.2013）.。而且，《与贸易相关的知识产权协定》（Agreement on Trade Aspects of Intellectual Property Rights， TRIPS）第16条明文规定：“注册商标权人享有排他权，可禁止任何第三人未经其许可在商业活动之中，于其注册指定的相同或类似商品之上，使用相同或近似标志，可导致相关公众混淆的行为。” 　　我国商标法自然不必同于他国商标法规，但也应遵循商标法的基本原理。对如上分歧的法律观点，有必要从理论的高度进行分析和论证，以便合理取舍，正确统一地适用法律。本文依照商标法的基本原理和原则，结合美国、欧盟、加拿大和中国权威商标案例，对这一基本的商标法问题进行深入分析，借此求教同仁。 　　一、 “商标性使用”的法律概念 　　“商标性使用”不同于“商业活动中的使用”（use in course of trade or use in commerce）。被告如果未在“商业活动中使用”争议商标，其行为不可能侵犯注册商标权。这是商标法的基本原理，也是各国立法的通例。例如，根据美国《兰汉姆法案》，原告欲追究被告侵权责任，必须证明被告未经许可“在商业活动中使用”注册商标或未注册标志、商业外观。所谓“在商业活动中使用”可以是任何形式的使用，包括但不限于将标志黏附到商品或服务上，或者有关文书之上18 U.S.C.§§ 1114（1） （a）， 1125（a） （1）.also 15 U.S.C.§ 1127